תפארת יעקב חושן משפט חלק ב נו

בשל עולם הן שמין ויגבה אותם וא"כ אין לו אלא שישלח זיבוריות שלו מעל פניו ובזה מודה בעה"מ שאין דרך בני אדם ללוות כדי למכור נכסיהם ודו"ק] וכן מבואר עוד ברמב"ן דכתב הוא ליישב דלר"נ סיפא כרישא באתרא דכתבי והדר יהבי וקמש"ל בשלו הן שמין וקשה לימא בעל הבינונית הלא נשתעבדו לי מדר"נ אלא ודאי כדעת הג"א הנ"ל הלכך שפיר קמש"ל דיש למלוה ראשון בינונית דאז לא נשתעבד:

אמנם באמת דעת הג"א הנ"ל לא נהירא כלל דמ"ש זה מזה ואדרבא דעת התוס' דהא עדיף טפי ומה שכתב בתומים הטעם דהוי דאקני ומיירי דלא כתב דאקני א"כ קשה הא דאקני מיני' נשתעבד כנודע וע"כ משום דהוי דאקני ומכר א"כ ממילא בהיפוך ג"כ לא ישתעבד דכבר נמכר קודם ועיין בתומים מה שהקשה מסי' פ"ה וקי"א ולפעד"נ דלק"מ דהתם ע"כ מיירי או שלא הגיע זמן או הי' אז נכסי ללוה או בענין אחר דלא שייך דר"נ וראי' דהא במטלטלין עיקר הטעם התם משום דאף דר"נ שייך במטלטלין נמי היינו דוקא בישנם אצלו אבל אם בא לטרוף מלוקח לא כמו שכתב הש"ך שם א"כ קשה האיך גבה הלוקח מעיקרא אותן המטלטלין מלוי דהא נשתעבדו לו מדר"נ וכן בקרקע האיך גבה הלוקח ולמה לא עיכב בחובו מכח דר"נ וע"כ דמיירי באופן דאז לא הי' דר"נ בשעה שגבה הלוקח ולק"מ:

ועיין עוד בתומים מה שכתב בישוב דברי הרב באה"ע סי' ע' שפסק בלותה לצורך מזונות אם מחלה מחיל וכאן סתם ולא הגיע ש"מ דס"ל דאינו יכול למחול ותירץ משום דמזונות דרבנן מהני מחילה ואין זה נכון דדוקא מוכר שט"ח שזה האחרון בא מכח קלוש מכח מכירה דרבנן מהני מחילה משא"כ במזונות דאחרון בא לגבות חוב דאורייתא א"כ מה בכך דחוב ראשין מדרבנן סוף סוף הבעל חייב לה והיא חייבת לו דבר תורה ולמה לא ישתעבד מדר"נ ואפי' לדעת ר"ש דבמסור כיון דאינו אלא מדרבנן לא שייך דר"נ מ"מ כבר ביאר מהרש"ל דהיינו דהנמסר בא להוציא חובו מכח דינא דגרמי מדר"נ הילכך דמי למוכר שט"ח כיון דהלוקח בא מדרבנן מהני מחילה ה"ה במוסר אבל אם חוב האחרון דאורייתא לית מאן דפליג דשייך דר"נ ולא מהני מחילה לכן נראה עיקר כמו שכתב הש"ך דמיירי דמחלה קודם שלותה ואי קשיא מאי קמש"ל נראה דקמש"ל דמהימנית לומר שמחלה קודם אף דלא ידעינן דמחלה דבשלמא בשטר כיון שהשטר יוצא מתחת ידי המלוה לא מהימן דשטרך בידו מאי בעי משא"כ במזונות על פה כן נראה לי אך מה שתירץ הב"ש באה"ע שם דמיירי ביש לה נכסים לא ידעתי דא"כ אפי' לא מחלה לא נשתעבד ודוחק לומר דסבירא לי' כהש"ך דבאית לו נכסים נשתעבד מדר"נ רק בלית לי' פסידא לא נשתעבד לכך קאמר מחלה דוקא ובפרט דהרב רמ"א בעצמו לא סבירא לו כן ועיין לעיל ס"ק ט' בש"ך שם. ולענין הלכה הכלל העולה מכל מה שכתבתי הוא כך דכתובה מחיים נשתעבד מדר"נ ולענין אי שדר"נ מצי מחיל למ"ד מכירת שטרות דאורייתא פשיטא דמצי מחיל (דלא כהר"ן בזה) אבל למ"ד מכירת שטרות דרבנן נראה דג"כ מצי מחיל כיון דכתובה נשתעבד מדר"נ א"כ קשה קושית הר"ן ורמב"ן מסוגי' דהחובל כנ"ל אבל מ"מ אין אני כדאי להכריע בזה הילכך נראה כדעת הי"מ שבתוס' פ"ב דכתובות דהיכי דקדם חובו של מוחל מהני מחילה והשתא לא קשיא כ"כ מסוגי' דהחובל הילכך נראה כן עיקר לדינא ודו"ק היטב בכל זה:

(יא) אמנה או פרוע הוא. נחלקו הסמ"ע והש"ך דעת הסמ"ע דוקא ביש בו נאמנות דאינו יכול לטעון אישתבע לי אבל באין בו נאמנות לא וכן דעת הטור ומחבר ובעל התרומות לעיל סי' מ"ז והש"ך חולק והאריך שם להשיג על זה מכמה טעמים דאפי' אין בו נאמנות וטען אישתבע לי לא מהני כיון שנשתעבד מדר"נ וכן כתב בסי' זה ס"ק י"ג. והנה בדעת בעל התרומות בעצמו יש ספק אם דעתם דוקא בטוען אישתבע לי אבל בלא טוען דקיימא לן דלא משבעינן לו ממילא גם בלי נאמנות מהני או מדכתבו דוקא ביש בו נאמנות ולא כתבו בפשיטות דלא טעון אישתבע לי ש"מ דאפילו אי לא טעון לא מהני והש"ך סי' מ"ז כתב כסברא ראשונה לדעתם אבל באמת לא נהירא כלל כדמוכח מלשון הסמ"ע ובעל התרומות דאפי' לא טעון הדין כן וכן נראה לפע"ד עיקר מכמה טעמים חדא דאיך נאמר דאי טעון פטור ואי לא טעון חייב והטעם דאם טעון לא נגרע כחו במה שהוא חייב לזה משא"כ בלא טעון ולפי זה אם פגם שטרו דאז אפי' לא טעון משבעינן לו פשיטא שחייב המלוה האמצעי להשביעו ואם אינו רוצה פטור א"כ האיך נאמר שזה המקצת שהוא טוען שנפרע יתחייב הלוה לשלם ועל זה המקצת שטוען שלא נפרע יפטור הלוה וכן אם טוען מקצת לא נפרע יפטור ואם טוען כולו נפרע יתחייב זה דבר שאינו עולה על הדעת כלל לכן נראה עיקר כסברא אחרונה הנ"ל לדעתם והטעם הוא דבלא"ה יש להבין מה הוא זה שאמרו דאם טוען אישתבע לי משבעינן לו ואי לא לא דמ"ש במה נפשך אם אין החזקה אלים כ"כ לגבות בלי שבועה אף אם לא טוען אישתבע לי משבעינן לו וכי בשביל שאינו יודע יפסיד כגון זה פתח פיך לאלם הוא ואם החזקה אלים לגבות בלי שבועה אף אם טוען יהא כך וע"כ צ"ל כמו שכתבתי לעיל סי' פ"ד דבהא גופא תליא דאנן אמרינן ודאי החזקה אלים טובא ואינו יכול לומר סמכתי עליו שידעתי שלא יתבענו פעם שנית דסופו מוכח על תחילתו אלא אם טוען השבע לי אנן אמרינן דידע בו בבירור דאינו חשוד על שבועה וסמך על זה שיוכל להשביעו אבל בלא טוען איני יודע כלל אם יכול להשביע א"כ אלים חזקה דמסתמא לא הי' מניח השטר בידו ולפי זה דוקא במלוה טוען אינו פרוע אבל אם מודה דפרוע אף דהודאתו לא מהני מ"מ לא אלים חזקה כלל ודין הוא שלא יפרע ממנו כלל זו היא סברת בעל התרומות הנ"ל:

אמנם לענין דינא בטוען אישתבע לי נראה לפע"ד עיקר כדעת בעל התרומות והטור דהיאך יעלה על הדעת שיתחייב לשלם דבמה יגרע כחו של זה במה שהוא חייב לאחרים ועד כאן לא אמרינן בגמרא דהודאת מלוה לא מהני מדר"נ היינו היכי שנתבע חייבו בלי הודאות מלוה וכל הפטור בא מכח הודאת מלוה הילכך לא מהני לחוב לאחרים אבל היכי שהפטור בא מצד הלוה שהרי אפי' היה המכחיש חייב לישבע א"כ הפטור בא מכח הלוה ולא מכח המלוה א"כ לא שייך לומר חב לאחרים ואילו הי' מלוה ע"פ וטוען פרעתי פשיטא דנאמן אף דחב לאחרים מלוה בשטר וטוען אישתבע לי דלענין זה שוה מלוה בשטר לעל פה כנ"ל והשתא נמי לא קשיא מה שהקשה הש"ך סי' מ"ד וכן הט"ז שם דא"כ אפי' נתן לו נאמנות יהא הדין כן דהא הוא לא האמין אלא למלוה ומלוה מודה לו ולפי הנ"ל לק"מ דכיון דאז הי' המלוה מכחיש אין הלוה נאמן א"כ הפטור בא מצד המלוה מכח הודאתו והודאת מלוה לא מהני לחוב לאחרים משא"כ בלי נאמנות דאם הי' מלוה מכחיש חייב לישבע אם כן אין הפטור בא מכח מלוה אלא מכח הלוה א"כ פשיטא דפטור מלשלם וגדולה מזה כתב בעל התרומות שער נ"א בשם הראב"ד ז"ל וז"ל גם כתב הראב"ד ז"ל וז"ל נתחזק לבי ונתיישב דעתי במה שכתבתי שאילו אמר בפני הלוה והלוה אומר כן האיך יעלה על דעת משכיל שלא יהא נאמן והלה צוח לב"ד כתבו לי שטר הודאה שהודה בפניכם דשטר זה אמנה היא וכן אם מחל לו בפנינו בשביל שחב לאחרים אין מחילתו מחילה אלא השמטה והלה צוח ואמר כתבו לי שטר מחילה מאחר שהודאתו הודאה ומחילתו מחילה והאיך כופין לזה מפני זה ומאי חזית דדמי' דהאיך סומק טפי לכן אומר אני לי זאת השמועה באומר שלא בפני הלוה היא אמורה והודאתו לאו הודאה דאמרינן לאישתמוטי הוא דעביד הכי עכ"ל. הרי להדיא שדעת הראב"ד ז"ל דלעולם נאמן בפני