תפארת יעקב חושן משפט חלק ב נה

אכתי יעשה קנוניא ויגרשנה ותמחול ואח"כ יחזירנה וא"כ קשה לאחר גירושין האיך תמחול הא נשתעבד מדר"נ וע"כ דבמכירה פקע כח החוב וחזר מכר [כמו שכתב הוא עצמו כוונת תוס' ד"ה ואפי'] א"כ ממילא מצית למחול ליורשין ג"כ. גם עיקר דבריו לא ידעתי דהא בלי דעת הר"ן יש לפרש כן דכתובה ראשונה יכולה למחול כיון דפקע כח החוב וחזר מכר וכתובה שני' כיון דאינה אלא חוב מגרמי תמחול ליורשין דליכא בזה דר"נ ובאמת בזה יש ליישבו דכך כוונתו דודאי יש להבין בתוס' למה להו דיחזיר ויכתוב כתובה אחרת למה לא תרצו בפשיטות דתמחול ליורשין דהא בע"כ צ"ל בכתיבה שני' וע"כ דכיון דבאה לכלל גבי' לא מהני מחילה א"כ מבואר דלא סבירא להו סברת הש"ך דבמכירה פקע כח החוב ולזה הוכרח הרב לפרש משום דבחיי בעל לא שייך דר"נ כהר"ן אבל באמת הא ליתא כהנ"ל. גם אני תמה שנעלם ממנו תשובת מהרי"ק סי' פ"ט שהבאתי ריש ס"ק זה דמבואר שם להדיא דלגבי יורשין לא אמרינן דתמחול דניחא להו טפי דתיקום בהימנותה ע"ש ולענין מה שהקשה בתוס' ד"ה כל כבר כתבתי לעיל כונת התוס' ולק"מ ע"ש. גם מה שכתב עוד בכונת התוס' כדעת הג"א דהיכי דקדם חוב ראובן לא נשתעבד מדר"נ מלבד מה דגם לתירוץ זה קשה כנ"ל בלא"ה האיך אפשר לומר כן דהא בש"ב כתבו בשם יש מפרשים להיפוך דהיכי דקדם חוב ראובן לא מהני מחילה והיכי דקדם חוב שמעון מהני מחילה א"כ אף דשם לא כתבו כן לחלוטין מ"מ איך אפשר דכאן יסתמו ממש להיפך ואדרבא כבר הוכחתי לעיל דגם דעת התוס' כאן כדעת הי"מ הנ"ל א"כ פשיטא דלא סבירא להו כדעת הג"א הנ"ל. גם מה שכתב ליישב דברי התוס' פרק החובל שהקשו בסוף ביאה לא מהני מחילה וקשה מאי קושיא הוא יכתוב לה כתובה חדשה קודם גירושין ואח"כ תמחול כתובה הנמכרת ועל זה כתב כיון דכתובה קודמת לא מהני מחילה דכתיבה שני' נשתעבד מדר"נ וגם זה אינו חדא דאכתי תקשי יכתוב לה כתובה קודם גירושין ותמכור אותה והמעות תוציא ואח"כ תמחול כתובה הנמכרת ואז ליכא שדר"נ דכבר נמכר קודם חובו של לוקח אבל באמת לק"מ או דאכתי לא ידע מכתובה חדשה או דירא לכתוב לה כתובה חדשה שמא לא תרצה למחול ויפסיד. גם מה שכתב בפי' דברי התוס' שכתבו ואת"ל דאינה יכולה למחול בעודה תחתיו היינו דתמחול קודם גירושין דלאחר גירושין הדר דינא דר"נ והמעיין בתוס' יראה להדיא שאין כונת התוס' משום סוף ביאה אלא משום ר"מ דאסר לשהות ע"ש גם מדכתבו יגרשנה ותמחול ש"מ דמחילה לאחר גירושין הוא גם מדכתבו שאינה יכולה למחול בעודה תחתיו ש"מ דקודם גירושין לא מהני מחילה אבל באמת לפי מה שהוכחתי מקודם דדעת התוס' כאן כדעת הי"מ בכתובות אף לאחר גירושין ליכא דר"נ גם בלא"ה ליכא דר"נ כיון דפקע כח החוב וחזר מכר דבהא כ"ע מודים כמו שהוכחתי ריש ס"ק זה ומה שכתב בענין מחילה על תנאי בזה באמת צל"ע למה לא תרצו התוס' כן בפשיטות ונראה דסבירא להו דלאחר מיתה לא מהני מחילה כלל דאי ליורשין עדיין לא זכו. וגדולה מזו נסתפק מהרי"ק סי' פ"ט בשטר שלא הגיע זמן כ"ש שלא תוכל למחול עכשיו לגבי יורשין ואי לבעל לאחר מיתה לא שייך מחילה ומה שכתב בשם הרש"ב מלבד מה דכבר הוכחתי דדעת תוס' דכתובה נשתעבד מדר"נ דלא כהר"ן בלא"ה יש לומר פי' זה בלי דעת הר"ן והוא דליורשין לא אמרינן דמחלה כלל רק לבעל וכתובה ראשונה תמחול משום דפקע כח החוב במכירת כתובה שני' לה ולא לבעל חוב כדברי הרש"ב ותמכור כתובה שני' לאחר והמעות תתן לבעלה או תוציא אותם וכדומה באופן שאין אני רואה בכל דבריו דבר ברור בזה ודו"ק ועיין בספר נתיבות משפט ס"ק ז' שהשיג על הרש"ב דהכא לא מהני תנאי דכיון דאם בטל התנאי ממילא משועבד מדר"נ ואין דבר זה כדאי לדחות דברי הרש"ק וכנה"ג דהם לא מתורת תנאי אתי עלה אלא כי היכא דיכול לכתחילה להלוות לזמן שירצה או ליתן במתנה כן יכול להלוות שלא יגבה ב"ח שלו דלענין זה הוי כמתנה וזמן ודו"ק:

והנה מהרש"ל הקשה על מה שכתבו התוס' דר"נ לא מצי מחיל משום דהוי דאורייתא דהא מכירת כתובה היא מכירה ממש כתנאי ב"ד בלא שטר או מכרה שדה המיוחד לה לכתובה או ניחוש שמא לותה מאחרים ותמהו הש"ך ומהרש"א דסוף סוף אין זה שדר"נ אלא מכירת השטרות ויכולה למחול ולפעד"נ דסבירא לי' למהרש"ל דטעמא דמכירת שטרות דרבנן היינו מפני דשיעבוד נכסים ליכא בעל פה רק מכח השטר והא מילי נינהו וליתא בתורת מכירה מדאורייתא ולפי זה כתובה דבלי שטר יש שיעבוד מתנאי ב"ד או מכרה שדה המיוחד לה א"כ פשיטא דהמכירה מדאורייתא כיון דלא אתי מכח שטר אך מה שהקשה מהרש"ל דניחוש שמא לותה מאחרים בזה אמת דיבר הש"ך דמי הוא שוטה שילוה לה ובתומים תמה דהא במצא שוברים נמי אמרינן הכי וא"כ ניחוש שמא לוה מאחרים ולי אין זו קושיא כלל דודאי חשש זה רחוק הוא דהא היכא דמצא שובר דמוכח רק דמצא שטר חוב חששו ללוקח דכיון דשדה שלו הוא שלקחה ויטרפוה ממנו שלא כדין אבל פשיטא דמצא שובר אין לחוש שמא לוה מאחר דהא לא ברי היזקא כלל דסוף סוף יוכל לגבות מאותו שהלוה לו ודוקא באשה יש לחוש דאי לא יגבה יפסיד מעותיו דאשה פגיעתה רעה ואין לה מה לשלם דהכל לבעלה משא"כ באיש דאם אין מזה יגבה מזה הילכך לא חיישינן אלא גבי אשה ועל זה תירץ הש"ך דמהאי טעמא גופה לא ילוה לה שום אדם ודו"ק:

והנה בתומים הכריע לדינא כדעת הג"א הנ"ל דהיכא דקדם חוב השני לא נשתעבד מדר"נ ומהני מחילה ובאמת כבר הוכחתי לעיל שאין מדברי התוס' שום ראי' ואדרבא ההיפך מבואר דסבירא להו כדעת הי"מ שהביאו פ"ב דכתובות י"ט ד"ה כגון ע"ש אך יש לי ראי' לכאורה לדבריהם מסוגי' דלעיל סי' פ"ה ומש"ס פרק שני דייני גזירות (דף ק"י) דפריך לר"ש ממתניתין דקאמרו חכמים זה גובה וזה גובה והאיך אתה אומר אפוכי מטרתא ומשני כגון שלוה זה לעשר וזה לחמש ותמהו המחברים שם דקושיא היא בין לר"נ בין לר"ש ע"ש ותירץ בעה"מ דלר"נ ניחא דיכול לומר לויתי כדי שאגבה בינונית ואגבה אותך זיבוריות והקשה הרמב"ן דא"כ לר"ש נמי יכול לומר לויתי כדי שאגבה עידית מיד ואגבה אותך זיבוריות לאחר זמן ותמה הש"ך לעיל סי' פ"ה דאטו אנן בשופטני עסקינן שהוא ילך עמו ברמאות אלא דשניהם מתרצין על ענין זה דשמא יהא לזה בינונית או לזה ומי שיש לו זיבוריות בשעה שהגיע זמן הוא ירויח עכ"ד. ונראה ליישב זה דבלא"ה יש להקשות מה שהקשה בספר הפלאה שם דלר"נ נמי מאי נפקא מינה הא יכול בעל הבינונית לומר אותן הבינונית נשתעבדו לי מקודם מדר"נ דמה לי אני מה לי אחר בשלמא אי באית לו נכסי ליכא דר"נ ניחא אבל לדעת הש"ך סי' זה קשה והנה לדעת הג"א דהיכי דחובו קדם לא שייך דר"נ אתי שפיר דנ"מ היכי דחוב בעל הבינונית קדם אך קשה במתניתין לפי מה שכתב בעל המאור דלר"נ לא קשיא שיכול לומר לכך לויתי כדי שאגבה בינונית דהא הבינונית משועבדים מדר"נ וצ"ל דבלא הגיע זמן מיירי וכונתו שהוא יקח בינונית מיד ויגבהו זיבוריות לאחר זמן והשתא יפה הקשה הרמב"ן דאף דכונת בעה"מ שילך עמו ברמאות כנ"ל וא"כ אף לר"ש לק"מ [ובאמת כבר כתבתי לעיל סי' פ"ה דבלא"ה, לא קשה קושית הרמב"ן דאף דכונת בעה"מ קודם שיגיע זמן מ"מ הא כתב הרמב"ן שאין דרך בני אדם ללוות כדי למכור נכסיהם וא"כ לר"נ שפיר קאמר בעה"מ דפשיטא דדרך בני אדם ללוות להחליף זיבוריות בבינונית דמה לו ליקח בתורת פרעון יקח בתורת הלואה ובמקום הזיבוריות יבואו לו בינונית אבל לר"ש ליכא למימר הכי דהא הוא צריך למכור הבינונית שאם לא כן