תפארת יעקב חושן משפט חלק ב נב

סוף לא נשתעבד אלא ש"נ מה שאין כן במכירה אי לאו דמכירה דרבנן הי' בדין שלא יוכל למחול שריקן כל כחו ללוקח כנ"ל ודו"ק. ובהך מיושב מה שיש לתמוה על הרמב"ן שהביא בבעל התרומות שער נ"א וז"ל וכזה השיב לי הרמב"ן ז"ל כי הראב"ד ז"ל כתב שאינו יכול למחול שהוא אומר דשיעבודא דלוקח לאו דאורייתא ושיעבודא דהאי דאורייתא ואינו ראי' לדבריהם מסוגי' דפרק החובל וכו' אלא וודאי דבכל גוונא מצי מחיל ולכאורה קשה על איזה חלוקה יחלוק הרמב"ן ז"ל על הראב"ד הא ליכא למימר דסבירא לי' שדר"נ לאו דאורייתא דהא מקראי ילפינן לה ונתן לאשר אשם לו. גם הא ליכא למימר דסבירא לי' טעמא דמוכר שט"ח לאו משום דמכירת שטרות לאו דאורייתא דהא בהדיא כתב בעל התרומות שער נ"א חלק ו' דין ה' וז"ל וכתב לי הרמב"ן נ"י שלא אמרו אלא במלוה שמכר שטר תוב שמוחל מפני שיעבודו של תורה וקנינו של לוקח דרבנן כדעת הרי"ף אבל לוקח ראשון שמכר לשני אינו יכול למחול מה מכר ראשון לשני כל זכות שהי' לו באותו חוב עכ"ל. הרי להדיא דסבירא לי' טעמא דמוכר שט"ח דיכול למחול משום דמכירת שטרות דרבנן וא"כ דברי הרמב"ן סותרין זה את זה לכאורה. גם יש לתמוה עוד במה שכתב בעל התרומות שער נ"א חלק ו' דין ו' וז"ל ומצאתי כתוב בספר הזכות (היא הרמב"ן) וכו' באמת צריך לעיין בה שהרי אמרו אפי' יורש מוחל במוכר כ"ש במשועבד מדר"נ ודברים אלו תמוהין לכאורה דמאי קל וחומר היא זה ואדרבא כיון דשדר"נ דאורייתא היא לא מצי מחיל אפי' מלוה עצמו לדעת הראב"ד והאיך כתב הוא דכ"ש הוא ועיין בספר ג"ת שם אבל לפי הנ"ל ניחא דמה מוכר שט"ח דמ"מ מדרבנן ריקן כל כחו ללוקח דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו מ"מ כיון דמכירה זו קלוש יכול למחול כ"ש מדר"נ דאפי' מדרבנן לא ריקן כל כחו ולא הוי כאילו הוא הלוה כמבואר בסוגי' דפסחים הנ"ל ולפי זה לק"מ. אמנם התוס' והראב"ד ורמב"ם דסבירא להו מהאי טעמא דאינו יכול למחול צ"ל דסבירא להו דוודאי אפי' אי מכירת שטרות דרבנן מ"מ שיעבוד גופא לא נמכר כסברת ר"ת רק דלא ניחא להו סברת ר"ת דמהאי טעמא מצי מחיל דמ"מ סוף סוף כיון דשיעבוד נכסים מכר והיא תלוי בשיעבוד גוף א"כ אינו יכול למחול מכח שיעבוד נכסים שמכר ועל זה נתנו טעם דשיעבוד נכסים גופא אינו אלא מדרבנן א"כ שדר"נ דשיעבוד נכסים בוודאי דאורייתא לכך אינו יכול למחול:

ומעתה נשאר לנו עדיין לברר ולהכריע בין שני דיעות הללו ותליא בהך סוגיא דפרק החובל דהקשה הרמב"ן דהאיך תוכל למחול הא נשתעבד מדר"נ וכבר בארנו לעיל דאין הקושיא עכשיו לפום מה דפריך ותזבנא דעכשיו פקע כח החוב וחזר מכר כמו שכתב הש"ך רק דהקושיא היא דלמה נביא מתורת מכירה למה לא נימא שישתעבד הכתובה כמות שהיא שוה עכשיו מדר"נ ולא תוכל למחול ועל זה לא תירץ הש"ך כלום (ועיין לעיל הארכתי בביאור דבר זה) א"כ מבואר לכאורה חדא מתרתי או דשדר"נ מצי מחלה או כתירוץ הר"ן דכתובה כיון דאין חיובא ברור לא נשתעבד כלל (ודלא כש"ך דמזכה שטרא לבי תרי ודו"ק). ועוד יש לי ראי' ברורה מסוגיא דפרק החובל לפי מה שכתבו התוס' ד"ה בנפישה וז"ל וא"ת והא מעיקרא נמי בנפישה מיירי דהא קאמר דתזבין כתובה ותיתיב לו בחבלה ויש לומר דבמקצת חבלה קאמר ואם תתאלמן או תתגרש יגבה השאר ממקום אחר עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דהא אין עבד ואשה פגיעתן רעה קאמרינן א"כ עדיין אין לך פגיעתן רעה יותר מזה דאין לו אלא מקצת חבלה והשאר בספק גבי' שאין לו מה לגבות כלל ואפי' כתובה ואילו תוכל אחר חיים לשוב הכל ומאי קושיא וצ"ל דאין כוונת הש"ס להקשות אהא דאמרינן פגיעתה רעה דפשיטא דכן הוא כהנ"ל אלא אנן סיפא קא קשיא לן דקתני והם שחבלו אחרים פטורין מלשלם משמע דעכשיו פטורין לגמרי והא פשיטא שהיא משלמת עכשיו כל כתובה לנחבל דהוא כשיעור חבלה והנחבל יכול למכרה בטובת הנאה ואם פשיטא דלא מצי מחלה ואפי' הש"ך מודה דדוקא אם תמכור לו כתיבה ר' בק' וירויח ק' א"כ הוי כמו מוכר שטר חיב שהרי פקע חובו אבל אי חבלה עולה כמו כל הכתובה א"כ פשיטא דנשתעבד לו כל הכתובה בחובו א"כ אי ימכור הנחבל מכחו מה לה לאשה למחול רק דעדיין הנחבל מפסיד דחובל אחר לוקח מיד כל חבלתו א"כ האיך קתני אבל פטורים מלשלם גם אבל משלם לאחר זמן דפשיטא דעכשיו כל הכתובה של נחבל והוא יכול למכרה בטובת הנאה והוא לא יוכל למחול כנ"ל כיון דכתובה כמו חבלה ודו"ק. ומזה מבואר ג"כ או כדעת הר"ן דכתיבה מחיים לא נשתעבד כלל או כדעת הרמב"ן דשדר"נ מצי מחיל [ולדברי הר"ן אתי שפיר טפי ודו"ק] ובהא פשיטא דלא שייך תירוץ הש"ך דכיון דהוא לוקח עכשיו הכתובה בעד חובו ואינו מרויח כלום א"כ בודאי יכול למכרה מכחו והיא לא תוכל למחול כנ"ל וזה ברור:

ומעתה כיון שבארנו דהך דינא אי דר"נ מצי מחיל או לא תליא בהך דינא אי כתובה בחיי בעל נשתעבד מדר"נ או לא צריכין אנו לברר שורש דין זה אי כתובה בחיי הבעל נשתעבד מדר"נ או לא. והנה מהך סוגי' דפרק החובל מבואר להדיא דלא כהר"ן דכתובה בחיי בעל נמי נשתעבד מדר"נ והוא דאי ס"ד כתובה לא נשתעבד א"כ עכשיו בלא מכירה אין לו שום בטוחות דהא יכולה למחול וגם למכור לאחר כיון דלא נשתעבד לו א"כ תקשי אהא דמשני התם כל לגבי בעלה וודאי מחלה ואטרוחי בי דינא לא מטרחינן דהא לפי האמת דקיימא לן כר"מ אם תמחול תצטרך לשלם ונהי דאין לה ממה לשלם מ"מ גם עכשיו אין לו בטוחות ועכ"פ במכירה אם תמחול יהא לו לגבות ממק"א יותר דהא מדינא דגרמי צריך לשלם הכל וליכא למימר דכיון דהריוח הוא ממה שיגבה ממק"א לא חשיב להטריח ב"ד בשביל זה הא ליתא דהא כתבו תוס' ד"ה בנפישה דמעיקרא הקושי' דתזבין במקצת חבלה והשאר יגבה ממק"א הרי אף דאין הריוח ידוע והיא בספק דשמא לא יהא לה כלום מ"מ ל"ה אטרוחי דסוף יתוסף לו חובו וא"כ מבואר להדיא דכתובה בחיי בעלה נשתעבד מדר"נ והשתא אין למכור דעכשיו הוא בטוח על חובו מכתובה משא"כ אם תמכור ותמחול אין לו בט חות כלל אך קשה אפי' אי נימא דלא כהר"ן מ"מ מבואר מהאי טעמא דשדר"נ לא מצי מחיל דאי מצי מחיל אכתי תקשי דהא עכשיו ג"כ כל לגבי בעלה מחלה ואין לו אלא לגבות ממק"א א"כ למה לא נמכר כתובה ויהא לו לגבות יותר ממק"א כנ"ל וע"כ דכתובה בחיי בעלה נשתעבד מדר"נ וגם דר"נ לא מצי מחיל והא וודאי ליתא כמו שבארנו לעיל והדברים תמוהין מאד בזה ודו"ק. ובשלמא בנפישה כתובה וחבלה הוא דבר מועט נגד הכתובה אתי שפיר דמ"מ עכשיו הוא בטוח דוודאי לא תמחול כל הכתובה בשביל דבר מועט של חבלה משא"כ כשתמכור לו בטובת הנאה אז תמחול ואף שיהא לו חוב יותר מ"מ לא יהא לו בטוחות כנ"ל משא"כ בנפישה חבלה כמו כתובה פשיטא דקשיא ובהדיא כתבו התוס' בד"ה דנפישה דמעיקרא איירי בכתובה עולה כשיעור חבלה ועוד בלא"ה לא אישתמט שום פוסק לחלק דבנפישה חבלה כמו כתובה ל"ה פגיעתה רעה ומוכרין הכתובה בטובת הנאה וקושיא זו קשה בין להר"ן בין להרמב"ן כנ"ל. והנה לכאו' יש מקום ללמוד ישוב לקושיא זו מתוך דברי התוס' ומהרש"א פרק החובל ד"ה כל וכמו שאבאר והוא דשם הקשו תוס' האיך תמחול הא אסור לשהות בלי כתובה ותרצו דיכתוב אחרת אח"כ הקשו האיך תמחול הא תצטרך לשלם מדיני דגרמי ותרצו דאפ"ה כיון שאין לה עכשיו ממה לשלם לא תחוש ותמחול אף שתצטרך לשלם לכשתתאלמן יותר מ"מ חשיב אטרוחי בי דינא בכדי כיון דהשתא לית לה מידי לשלומי עכ"ד התוס' והק' מהרש"א הא ל"ה אטרוחי דהא הנחבל משתלם והלקוחות ג"כ לא אפסודי