תפארת יעקב חושן משפט חלק ב נא

לפי שיטת הפוסקים הנ"ל אבל בגוף הדין אי שדר"נ מצי מחיל או לא גם אי כתובה מחיים נשתעבד מדר"נ או לא צריך בירור ודיקדק כי יש להקשות הרבה לכל הדיעות מהך סוגי' דפרק החובל וכמו שאבאר לכן מוכרח אני להאריך ולברר הסוגי' דפרק החובל עם פי' התוס' ומהרש"א ובזה יתבררו ויתלבנו כל הדברים לנכון:

והנה בהך דינא אי שדר"נ מצי מחיל או לא האריך הש"ך בראיות ברורות דלא מצי מחיל וראי' עיקרית שלו מהך סיגי' דפסחים דאמרי' כי היכא דמשתעבדנא לי' לאבוכון משתעבדנא נמי לבע"ח דאבוכון מדר"נ אלמא דאמרי' מדר"נ הוי כאילו הוא הלוה ונעשה איהו בעל דברים דידי' ולפענ"ד צ"ע דאי ס"ד דאמרי' דהוי כאלו הוא הלוה א"כ תקשי קושית תוס' שם דא"כ גבי מטלטלין נמי נימא הכי ומה שתרצו תוס' דמטלטלין כיון שיכול להבריחם ולמכרם עיי"ש הוא תמוה דהא מ"מ סוף סוף נעשה איהו בע"ד דידי' מחיים והוי כאלו הוא הלוה א"כ האיך יכלו היורשין לגבות אותן המטלטלין בחובת אביהן דהא אינו חייב לאביהן רק לזה מכח דר"נ אלא ברור כמו שפי' מהרש"א שם דל"א דהוי כאלו הוא הלוה דמדר"נ ליכא אלא שיעבוד נכסי אבל לא שיעבוד גוף מכח עבד לוה דלא נעשה עבד לוה אלא מי שלוה ממנו ולא לבאי כחו רק שיעבוד נכסיו נשתעבדו מדר"נ והשתא כתבו התוס' לחלק דדוקא קרקע בת שיעבוד הוא וממילא משועבדת לזה מדר"נ מחיים אבל מטלטלין לאו בת שיעבוד הוא ולא שייך לומר דנשתעבדו מחיים מדר"נ הילכך אפי' אם גבו מטלטלין אינו גובה מהם וזה ברור. גם בלא"ה דברי מהרש"א מוכרחין בפי' דברי התוס' דוודאי יש להבין בתוס' למה לא הקשו קושיא זו מעיקרא עד דידע דר"נ אלא הטעם משום דלמפרע הוא גובה דהוי כמאן דגבי מחיים דאבוהן א"כ גבי מטלטלין נמי נימא הכי וע"כ דהא ל"ק דמ"מ כיון דמחוסר גוביינא ל"ה כמאן דגבי מחיים דאבוהן כמ"ש מהרש"א שם קודם א"כ קשה מה זה שהקשו אח"כ אליבא דרבא וע"כ דקושיתם הוא דס"ד דמדר"נ נעשה כאילו הוא הלוה א"כ מ"ש קרקע מ"ש מטלטלין סוף סוף הוי כאילו הוא הלוה והאיך יגבו היורשין מטלטלין הא נשתעבד לו שיעבוד גוף וע"ז תרצו דלאו למימרא דמדר"נ נעשה בעל דברים דידי' כאילו הוא הלוה אלא דכחו אלים לכל השיעבוד נכסים שיש לזה יש לזה דאף דלהבא הוא גובה היינו שיהא שלו לענין הקדש אבל למפרע לא אבל פשיטא דשיעבודא איתא מעיקרא נמי [דהא רבא מודה דב"ח טורף מלקוחות שקנו קודם גבייתו] ואלים שיעבודא כמו שהיתה בידו לגמרי וממילא משועבדת לזה מדר"נ וזהו דוקא בקרקע דבת שיעבוד היא אבל מטלטלין דלאו בת שיעבוד הוא ואתי שפיר משא"כ אם נאמר דהוי כאילו הוא הלוה קשה טובא כנ"ל וזה ברור. ומעתה כיון שבארנו דמדר"נ לא הוי אלא שיעבוד נכסי ולא שיעבוד הגוף כאילו הוא הלוה א"כ פשיטא דלמ"ד מוכר שט"ח יכול למחול משום דלא מכר שיעבוד גוף אלא ש"נ דאינו אלא ערבים וכשהוא מוחל הגוף הערב נפקע א"כ פשיטא דשדר"נ נמי מצי מחיל מהאי טעמא גופא כמו שבארנו וכך מבואר להדיא בתוס' כתובות (י"ט) ד"ה כגון שכתבו ואם נאמר דמכירת שטרות דרבנן אתי שפיר דר"נ דאורייתא לא וקשה הא אף אי מכירת שטרות דאורייתא מ"מ שיעבוד גופו לא נמכר כסברת ר"ת א"כ דר"נ דנשתעבד גופו ונכסיו לא יכול למחול אלא ברור דלמ"ד מוכר שט"ח אינו יכול למכור שיעבוד הגוף א"כ פשיטא שאינו יכול לשעבר דהא פשיטא שהלוה לא נשתעבד יותר ללוקח אי הוי מהני מכירה ממה שנשתעבד מדר"נ סוף סוף אינו יכול למכור אלא כל זכות שיש לו א"כ כמו שאם לוה ממנו מעות נשתעבד לו בעד זה שיעבוד גוף של לוה שלו א"כ למה לא יוכל למכרו שישתעבד לו כיון דמכירה דאורייתא הוא וע"כ משום דלא אמרי' עבד לוה אלא למי שלוה ממנו ולא לבאי כחו א"כ מהאי טעמא גופא אינו יכול לשעבד ובזה תבין הך יש מפרשים שהביאו התוס' פ"ב דכתובות שכתבו לחלק דדוקא מוכר שט"ח שקדם חובו של מוכר עיי"ש ודברים אלו לכאו' הם קשי הבנה דמה בכך דחובו קדם סוף סוף אח"כ נשתעבד לזה [ואדרבא יש אומרים דבכה"ג ל"ש דר"נ והוא הג"א פרק דו"ה] ולפי הנ"ל ניחא דהם ס"ל מכירת שטרות דאורייתא רק הטעם דשיעבוד גופו לא נמכר כפי סברת ר"ת ולפ"ז שדר"נ פשיטא דמצי מחיל דג"כ לא נשתעבד שיעבוד גוף כמבואר בסוגי' דפסחים הנ"ל אמנם בהא ס"ל דהיינו דוקא כשקדם חובו של זה כמו גבי מוכר א"כ בשעת הלואה נשתעבד שיעבוד גוף א"כ שוב אינו יכול לסלקו ממנו ולמכרו או לשעבדו לאחר דשיעבוד גוף אזיל בתר שעת הלואה ולא נעשה עבד לוה משא"כ בקדם חובו של מלוה אחרון א"כ מיד בשעת הלואה מעולם לא חייל שיעבוד הגוף לזה רק למלוה שני מדר"נ והילכך לא מצי מחיל וזה ברור:

אמנם לענין דינא הך סברא יחידאי הוא ולית הילכתא כוותייהו אלא כיון דשיעבוד הגוף הוא מצד עבד לוה לאיש מלוה א"כ זהו דוקא למי שלוה ממנו ולא לבאי כחו ומהאי טעמא לא מהני לא מכירה ולא שיעבוד א"כ פשיטא דלמ"ד מכירת שטרות דאורייתא שדר"נ מצי מחיל כמו שבארנו ודו"ק. ונראה כי מה שהכריחו להש"ך לפרש סוגי' דפסחים משום דהוי כאילו הוא הלוה דמשמע לי' דאי ס"ד דהשתא נמי מתורת שיעבוד אתינן עלה ומ"מ ל"ה כמו שקנו יתמי נכסי כיון שנשתעבדו קודם א"כ קשה מאי מקשה לרבא הא פשיטא דרבא מודה דב"ח טורף מלקוחות שקנו גבייתו והיינו דנהי דלענין הקדש הם שלו מכאן ולהבא אבל שיעבוד איתא מעיקרא נמי א"כ מאי קושיא הא הוי כמאן דקני יתמי נכסי מ"מ כיון דשיעבוד איתא מעיקרא נמי הוי כמאן דגבי מחיים דאבוהון כמו לאביי וע"כ דלא אלים שיעבוד כ"כ עד שנחשוב מטעם זה כמאן דגבי מחיים דאבוהון א"כ ע"כ דלמאי דמשני דר"נ היינו מטעם דהוי כמו הוא הלוה ולאו מתורת שיעבוד זהו כוונת הש"ך בזה אבל באמת לק"מ דאנן הכי קאמרינן דוודאי מעיקרא דלא ידע דר"נ לא ס"ד דאלים שיעבוד עד שנחשוב כאילו הוא בידו דא"כ היתה משועבדת ג"כ לב"ח של זה דכל מה שביד אדם משועבד לב"ח וכיון דלא ס"ד דנשתעבד לב"ח מדר"נ א"כ ממילא ל"ה כגבוי בידו מקודם אבל השתא דחזית לן דר"נ א"כ ממילא בשעת מיתה לא זכו היורשין באותו קרקע מכח שיעבוד אבוהון דאותו שיעבוד נשתעבד מחיים לב"ח שלו מדר"נ אבל מעיקרא דלא ס"ד דר"נ נהי דשיעבודא איתא מ"מ כיון שמעיקרא לא נשתעבד אותו שיעבוד לב"ח א"כ בשעת מיתה זכו בו היורשין ואי גבו קרקע הוי כמאן דקני יתמי נכסי ולא משתעבדו לב"ח וזה ברור נמצא למ"ד מכירת שטרות דאורייתא והטעם דמחל משום דשיעבוד גופו לא נמכר א"כ פשיטא דגם שדר"נ דלא נשתעבד שיעבוד גוף כמו שבארנו דג"כ מצי מחיל ואף דבהר"ן פ"ב דכתובות לא משמע כן מ"מ בטלה דעתי' נגד התוס' והראב"ד ובפרט דהך סוגי' דפסחים מורה להדיא כן כנ"ל גם הריטב"א לא הביא כלל תי' מכח סברת ר"ת אלא למ"ד שד"ר ע"ש ודו"ק:

אמנם כל זה לטעם ר"ת אבל לדעת הרי"ף ורמב"ם וראב"ד ותוס' פ"ב דכתובות דהטעם דמוכר שט"ח מצי מחיל היא משום מכירת שטרות דרבנן א"כ נראה לכאורה ברור דשדר"נ לא מצי מחיל דפשיטא שלא יכחיש שום פוסק דשדר"נ דאורייתא הוא והאיך יכול למחול אמנם באמת גם לטעם זה יש מקום להסתפק והיא דדוקא גבי מוכר שט"ח הוצרכו לטעם דמכירת שטרות דרבנן דאי לאו הכי הי' בדין שלא יוכל למחול דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא, לידו ומעתה במכירה ריקן כל כחו וזכותו ללוקח והאיך יוכל למחול ועל זה הוצרכו לומר הטעם משום דמכירה גופא קלוש ומדאורייתא לא הוי מכירה כלל רק מדרבנן הילכך מהני מחילה אבל בשדר"נ דלא נתרוקן כל כחו לבעל השטר השני כמו שהוכחתי מסוגיא דפסחים הנ"ל רק דשיעבוד נכסים משועבד לזה א"כ עדיין יכול למחול ומה בכך דהוי דאורייתא סוף