תפארת יעקב חושן משפט חלק ב מט

לענין מחילה דנעשה איהו בעל דברים דידי' וכן לענין יורשין ביתומים שגבו קרקע ש"מ דלענין זה שווין ת"ק ור"נ דהמלוה מחויב לגבות דא"א לימא דהא איכא בינייהו דלת"ק מחויב לגבות כיון שלא נשתעבד השני ול"ה אפוכי מטרתא כיון דהוא צריך לטרוח ולר"נ אינו מחויב כיון שהשני משועבד לו יגבה מעצמו אלא ברור דלכ"ע המלוה מחויב לגבות דלת"ק פשיטא דמחויב דהוי לוה רשע ולא ישלם כיון שיש סיפוק בידו לשלם ואינו רוצה ולפ"ז לר"נ נמי דאל"כ אכתי איכא נפקותא ומ"מ נראה לפענ"ד מטעם אחר דאין כופין והוא דנהי דלוה רשע ולא ישלם מקרי מ"מ אפי' אם מיחל ג"כ הוי לוה רשע ולא ישלם ומ"מ מחול הוא א"כ כיון שהוא יש בידו למחול או להרויח זמן א"כ פשיטא דאינו יכול לכופו לגבות מיד כי יכול לומר אני רוצה להמתין עוד ואפי' לר"נ שאינו יכול למחול היינו משום דלאו בע"ד דידי' הוא אלא השני א"כ ממילא אין הוא יכול לכופו דמצידו מחול הוא א"כ ממילא כשהוא אינו רוצה לגבות אינו יכול לכופו שיגבה שהרי כל מה שיכול לגבות הוא משום דלאו איהו בעל דברים דידי' א"כ ממילא אין הראשון יכול לגבות כיון שהוא רוצה להמתין עוד ודו"ק אמנם מדברי בעל התרומות שנתן טעם שאין מוטל עליו זה הטורח והשוה זה לפרוע בשוה כסף שאין צריך לטרוח למכור משמע דטעמא לאו משום הכי הוא לכן נראה עיקר כהש"ך אף שיש מקום להעמיד בדוחק דברי בעל התרומות על דרך הנ"ל:

סעיף ד. (ח) יש מי שאומר שאם מה שיש ביד לוי (ט) הם מעות בפקדון יכולים ב"ד להתפישם ולנגוש שיפרע לראובן דכל שיש לו מעות אינו יכול לומר לו טול קרקע:

(ח) יש מי שאומר. עסמ"ע שכתב וז"ל נראה דמיירי אפי' כשיש זמן ועדיין לא הגיע זמן וכו' הרי הם כמו שהוא ביד ראובן עכ"ל ולשיטתו אזיל בסק"ה דאפי' הגיע זמן במלוה דין משועבדים יש לו אבל לדעת ב"י ודמ"י דבהגיע זמן אפי' במלוה אין חילוק בין אית לי' נכסי או לית לי' נכסי א"כ פשיטא דכאן בלא הגיע זמן דוקא מיירי ועי' תומים דאפי' מעות מותרין הדין כן כיון שאינו יכול להחליפם כל כמה שהם קיימין הרי הם ברשותא דמרי' ואין עליהם דין משועבדים ולמד כן מסתימת לשון הרשב"א ומחבר ואין דבריו מובנים לי דהא הוא עצמו כתב לעיל סוף סי' ע"ג דאי לא גלי דעתי' שרוצה להשתמש אמרינן שאינו רוצה לקבל עליו חיוב אונסין לר"נ דאמר נאנסו לא אבל אם גלי דעתו פשיטא דמלוה גמור הוא א"כ כאן שאינו רוצה להחזיר ואומר שרוצה להשתמש מה בכך דהן קיימין הא הוא גלי דעתי' שאינו חושש לאונסין ואף מתחילה בהלואה קיבלום ומי יכול להכחישו ולהוציאם ממנו ואדרבא כן מורה הענין מדרוצה להשתמש עכשיו מלקבל אחריות וחיוב אונסין ומה שלמד מסתימת לשון הרשב"א ומחבר אין ראי' ואדרבא מדכתבו מעות בפקדון ואם הן מותרין ורוצה להשתמש אין זה פקדון אלא מלוה גמור לכן נראה דאם לא הגיע זמן והן מעות מותרין ורוצה להשתמש ולקבל אחריות אין מוציאין ממנו עד תשלום הזמן. והנה הש"ך תמה על המחבר שכתב בשם יש מי שאומר ולשיטתי אזיל דלכל הפוסקים בלית לי' פסידא מוציאין באית לי' נכסי דל"ש תיקון עולם אבל לפי מ"ש לעיל לדעת ב"י ולדעת הפוסקים דאפי' לית לי' פסידא אין מוציאין מן התורה באית לי' נכסי יפה עשה המחבר שכתבו בשם יש מי שאומר והיינו מטעמא אחרינא דכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' איתא וכן הסמ"ע נתן טעם זה ולאו משום דלית לי' פסידא וכן מורה דברי הרשב"א שכתב דינו בפקדון והיינו מטעמא דאמרן ומ"ש בתומים בזה אין מחוור לענ"ד ועי' בסמוך בזה:

(ט) הם מעות בפקדון. עש"ך דוקא פקדון אבל שאלה לא ואפי' לית לי' נכסי אין מוציאין קודם הזמן ואי הגיע זמן אפי' אית לי' נכסי מוציאין וע"ז תמה על הרב בהג"ה באה"ע סי' ט' שכתב ואין מוציאין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין דמה נפשך אי הגיע זמן הא לית לי' פסידא ואפי' אי אית לי' נכסים ואי לא הגיע זמן אפי' ל"ל אין מוציאין ותי' בתומים דרמ"א מיירי בסתם שאלה ע"ש וצ"ע דמ"מ האיך יאמר המשאיל לשואל אי לא הדרתי' ניהלי הוי מעריקנא לי' לאגמא והאיך אתפסתי' לתוראי דהא מ"מ יכול לומר אני לא הייתי חפץ בו להשתמש יותר ולכך אתפסתי' לניזק ואין כאן טענה כלל אבל באמת הש"ך הק' כן לפי שיטתו דבאית לי' פסידא בל"ל נכסי מוציאין ובל"ל פסידא אפי' באית לי' נכסי מוציאין אבל לפי מה שהוכחתי לעיל באית לי' נכסי בלא"ה ל"ש דר"נ מן התורה אין כאן קושי' על רמ"א. איברא דהא קשיא לכ"ע סוף סוף מבואר ברשב"א בתשו' דפקדון שייך דר"נ אפי' אית לי' נכסי' א"כ בין לפי' הש"ך משום דל"ל פסידא בין לפי' הסמ"ע משום דכל היכי דאיתא ברשותא דמרי' איתא א"כ קשה הא כל ראיות הרשב"א והר"ן מפרק דו"ה והא התם שואל הוי ודמי לפקדון ואפי' אם נאמר דהתם בלא הגיע זמן מ"מ הא כל הטעם בלא הגיע זמן הוא משום טובת השואל ששאיל אצלו עד הזמן ההוא וא"כ התם הא יכול השואל לומר אין אני חפץ בו והרי הוא כפקדון ויש בו מדר"נ אפי' אית לי' נכסים ובע"כ צ"ל כן לשי' הר"ן דבלא הגיע זמן לא נשתעבד מדר"נ וכמ"ש לעיל סק"ו. לכן נראה דבפקדון אף דבאית לי' נכסי נמי משועבד ולאו דאקרקפתא מנחא להחזיר לזה אלא הפקדון בעצמו הוא כמו ברשותו לגמרי אבל פשיטא אם החזיר הפקדון לבעליו יצא יד"ח וכן הוא לשון הרשב"א יכולין בי"ד להגבות והיינו כמו שאר נכסים דהם ברשותו אבל לא אקרקפתא דנפקד מנחא והשתא שפיר קאמר התם דל"ה לך להתפיס השיר לבי"ד כיון שאין אתה משועבד מדר"נ ליתנו לניזק דאית לי' נכסים אבל בל"ל נכסים שפיר שייך דר"נ ואקרקפתא מנחא להחזיר לניזק ולא למשאיל ואם לא עשה כן חייב לשלם שנית כדינו ומזה ג"כ ראי' היפוך מדברי הש"ך דבלית לי' פסידא אפי' באית לי' נכסים נשתעבד מדר"נ דא"כ קשה קושיא הנ"ל דהתם ל"ל פסידא כלל אלא ברור דהרשב"א דוקא נקט פקדון דאפי' אית לי' נכסים בב"ד מגבין אותו ולאו מטעמא דר"נ רק משום דברשותא דמרי' הוא אבל לא אקרקפתא דנפקד מנחא מדר"נ דבאית לי' נכסי לא שייך דר"נ אפי' אית לי' פסידא כמו שאבאר לעיל סק"ה ע"ש ודו"ק:

סעיף ה. (י) אין שמעון יכול למחול ללוי ולא להרויח לו זמן [שהרי] פקע השעבוד שיש לשמעון על לוי ונשתעבד לראובן וכן אם אמר שטר (יא) אמנה או פרוע הוא אינו נאמן להפסיד לראובן (יב) ואם אחר שנתחייב לוי לראובן בבית דין הלך ופרע לשמעון חייב לפרוע לראובן פעם אחרת. המסרב שלא לירד לדין או ירד לדין ונתחייב ואינו רוצה לעשות ציווי בית דין ועכבו ב"ד ממונו שביד אחר ועבר על מצותן והחזירו למסרב אם לא ימצא ממה לגבות חייב הנפקד ליתן למלוה הממון שהחזיר למסרב:

סעיף ו. אף על פי שראובן מוחה בלוי שלא יפרע לשמעון לא מקרי ראובן בהכי מוחזק דלא משעבד לוי לראובן מדרכי נתן עד שיתברר בבית דין ששמעון חייב לו:

(י) אין שמעון יכול למחול ללוי. זהו מה שאמרו פ"ב דכתובות האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן והקשו בתוס' ליהמני' במיגו דאי בעי מחיל ותירצו דמדר"נ לא מהני מחילה והקשו על זה מהא דגרסינן פרק החובל כל לגבי בעלה וודאי מחלה והא משועבד לנחבל מדר"נ ותירץ הר"ן דכתובה לא נשתעבד מדר"נ כיון שאין חיובה ברור ועל זה השיג הש"ך דמהתם לא קשה מידי דכיון שמכרה לו בטובת