תפארת יעקב חושן משפט חלק ב מז

למעוטי שהי' שהות עד שיצא לב"ד ועל זה הוכרחו להקשות דיש עדים דלא הוגד עד שיצא לב"ד ועל זה תרצו שזה דחוק שידוע על פי עדים שלא הוגד לו משעת נגיחה עד שיצא לב"ד בזמן רב כ"כ ואהא משני כגון דקדם ב"ד ותפסו א"כ לא הי' אלא זמן מועט משעת נגיחה עד ב"ד דב"ד קדמו ותפסו א"כ שפיר יש לומר דידוע דלא הוגד לו עד שתפסו ב"ד וא"כ אף עכשיו הי' לך להעריקו שהרי מזומנים ב"ד לתפסו וליכא טענה כלל אבל הא יכול למימר דתפסו ב"ד והוגד לו קודם רק שלא הי' שהות דסבירא לי' למהרש"א כנ"ל דכיון דהוגד לו מקודם בודאי הי' יכול להעריקו ולפי זה שפיר הקשו תוס' הא קודם תפיסה ע"כ דלא ידע שהוא מועד לפי מה דמשני בתפסו ב"ד א"כ לא הזיק בידים כלום ותרצו דמ"מ הי' לו לחוש ולא קשיא להו שמא מיד אחר נגיחה תפסוהו ולא הי' שהות להעריקו דזה דוחק דמשעת נגיחה עד שתפסוהו בודאי הי' שהות ודו"ק היטב כי זה ברור בכוונת מהרש"א ואמת כי קושית מהרש"א ז"ל בלא"ה אינה קושיא והוא דודאי פשיטא דאין כוונת התוס' לעיל דעדים מעידין שהוגד לו דא"כ לא הי' להו להקשות אח"כ דיש עדים דלא הוגד כל כמה שאין עדים שהוגד לו דיו וע"כ דכוונת תוס' דהא השואל מוחזק יכול לומר הוגד לי א"כ שפיר הקשו אח"כ במשאיל דהא יכול לומר לא הוגד לי ויפטור לשלם החצי של משאיל ודו"ק. איברא דהא קשיא דהא אקדים בי דינא ותפסו מיד ומה הי' לו לעשות הא לא הי' שהות ומפני קושי' זו צ"ל עפ"י מהרש"א:

אמנם דברי מהרש"א דוחק מאוד דודאי פשטא דסוגי' משמע דמשני דקדם ב"ד ותפסו דהיינו דלא הי' לו שהות להעריקו וגם לשון התוס' מיד אחר נגיחה לא משמע כנ"ל א"כ עדיין קשה מאי מקשה בבי משאיל הא לא הי' לו שהות להעריקו [ודוחק לומר דמ"מ הי' לו שהות להעלימו לפי שעה] ועל זה לא תירצו התוס' כלום כמבואר וצ"ע לכאורה ואמת כי בחידושי אמרתי בכוונת תוס' כך דודאי מה שתרצו התוס' מיד אחר נגיחה היינו מיד ממש שלא הי' שהות להעריקו ומ"מ בצירוף שניהם משנגח עד שהוגד לו ומשהוגד לו עד שתפסו הי' שהות ומ"מ איני יכול לטעון כלום דהא השתא נמי מזומנים ב"ד לתפסו והי' לו לעסוק בהכרחה מיד כשנגח ועל זה פריך אח"כ ונימא משאיל למה לא התחלת להעריקו מיד שנגח והיית יכול להעריקו עד שתפסו ב"ד ועל זה הקשו תוס' הא קודם שידע שהוא מועד לא הי' לו לעסוק בהכרחה ומשהוגד לו עד שתפסו לא הי' שהות ועל זה תרצו אף שלא ידע הי' לו לחוש והי' לו לעסוק בהכרחה מיד כשנגח אף שעדין לא ידע ומאז עד תפיסה יש שהות כנ"ל ודו"ק כי זה נכון בכוונת תוס' אמנם כל זה דוחק דאכתי מצי לישנויי כגון דתפסו מיד כשנגח ולא הי' שהות כלל. לכן נראה ליישב והוא דיש להבין בעיקר דברי התוס' מאי קשיא להו לתוס' הא הוא לא תפסי בידים מ"מ הא שואל הוא וחייב בכל אונסין א"כ מה בכך דלא ידע ונתפס באונס מ"מ הא שואל חייב באונסין דכל הנאה שלו וצ"ע דסבירא להו דמצד שהוא שואל אין עליו חיוב כלל דמ"מ סוף סוף פרע חובו וחייב לשלם לו או משום דהתוס' ס"ל הפורע חובו חייב כמבואר סי' קכ"ח או משום דב"ח דוחק ולא שייך מפייסינא הוינא לי' ומחיל הוא רק שיש לו תביעה שגרם לו היזק מצד אחר שהתפיסו לב"ד דהי' יכול להעריקו ועל זה שפיר הקשו תוס' דהא לא אתפסתי בידים דלא ידע שהוא מועד וא"כ חייב לשלם לו מצד שפרע וא"כ נפטר השואל מצד השמירה [והא ליכא למימר דהא לא הוי פורע חובו כלל משים דאותו הדבר בעצמו של משאיל ובהא לכ"ע חייב הא ליתא שהרי בסמ"ע סי' קכ"ח סק"ה הביאו ראי' לתשובת מהרי"ו דהיכי דיש בידו משל חבירו לא הוי כפורע חובו ממה שכתבו המחבר ס"ס ק"ה ואם מסרו הנפקד ליד מלוה פטור וכן בתשו' מהר"א בן ששון הביא ראי' מזה אלמא דזה נמי הוי בכלל פורע חובו ותלוי בפלוגתא א"כ לפי מה שהשיג בתשו' מהר"ם לובלין סי' כ"ב על מהרי"ו דאף שיש בידו הוי פורע חובו א"כ אף כאן הוי פורע חובו והש"ך סי' קכ"ח ס"ק ח' השיג עליו ודבריו צ"ע כי לפי דבריו אין צריך לטעם הירושלמי דמפייסינא הוינא לי' כלל ודו"ק אמנם למ"ד דפורע חובו לעולם חייב כ"ש כאן וזה הוא שיטת התוס' בשם ר"ת או למ"ד בב"ח דוחק חייב הה"ד כאן ודו"ק ולפ"ז לדידן דקיימא לן הפורע חובו פטור לק"מ קושית תוס' דאכתי שואל הוא וחייב בכל אונסין ומה בכך דהוא אנוס אמנם כ"ז בלא ב"ח דוחק אולם בב"ח דוחק כבר האריך הש"ך סי' קכ"ח סק"ג דחייב לשלם וכ"ש שאינו יכול להוציא ממון מן השואל ולפ"ז כל הנ"ל מיושב והוא דודאי ידע דמעלי' משתלם רק הקושיא הוא כיון דפורע חובו פטור לחייב מצד שואל דתפסו ב"ד ואף דאונס הוא שואל חייב באונסין כי אתה הפסדתני שורי כי אני הייתי מעריקו והשתא מה בכך דמעלי' משתלם סוף סוף שור זה נאבד מידך ואתה שואל וחייב לשלם ובשלמא אילו הי' ב"ד תפסו גם ממשאיל א"כ לא הזיקו באותו שור כלום משא"כ עכשיו דקאמר הוי מעריקנא לי' א"כ הזיקו באותו שור וחייב כדין שואל ועל זה משני דע"כ לא אמרינן פורע חובו פטור אלא בלי ב"ח דוחק אבל כאן דחזינן דב"ח דוחק א"כ סוף סוף הוי משתלמי מעלי' ולא הייתי מפייס לי' א"כ חייב לשלם כדין פורע חובו וממילא נפטר השואל כנ"ל ואהא פריך בלית לי' נכסי א"כ עדיין יכול לומר מעריקנא ולא הוי משתלמי מעלי' ומשני ר"נ והשתא ראיית הרשב"א והר"ן ברורה דהא באית לי' נכסי נמי למה לי' לישנויי דב"ח דוחק דבאמת בזה לאו כל אפין שווין ואיכא מ"ד דעדיין יכול לומר דהוי מרבה רועים כמבואר בסי' קכ"ח הוי לי' לישנויי תיכף ר"נ וכבר כתב הש"ך סי' קכ"ח סק"ח דהשתא דקיימא לן כר"נ דינו של מהרי"ו בלא"ה נכון הוא דהא מחויב ליתן מדר"נ ולא הוי פורע חובו כלל ולכ"ע פטור השואל אלא וודאי דבאית לי' נכסים ל"ש דר"נ והוצרך לישנוי' כנ"ל:

ומעתה ל"ק מה שהקשה בתומים וכתב שזהו עיקר הקושי' על הרשב"א והר"ן דמעיקרא בעי לישנויי אפי' לת"ק דר"נ רק אח"כ הוצרך לומר ר"נ ולפי הנ"ל ניחא דהא מעיקרא נמי עיקר הקושיא לאו אליבא דכ"ע רק אליבא דחנן דסבירא לי' פורע חובו פטור א"כ מאי קושיא חנן וודאי כר"נ ואדרבא בהך תירוץ דב"ח דוחק הוא דוחק דבירושלמי פליגי בזה כמבואר סי' קכ"ח ע"ש אלא וודאי באית לי' נכסי לא שייך דר"נ כנ"ל ליישב דברי הרשב"א והר"ן ודו"ק ועוד יתבאר בזה בס"ק שאחר זה. והנה מרש"י (כתובות י"ט) ד"ה כגון שפירש חב ומפסיד ואין לו מה לגבותם משמע לכאורה באית לי' נכסי לא שייך דר"נ אך באמת אין ראי' דיש לומר דקאי בשיטת הש"ך דהיכי דאית לי' פסידא ליכא דר"נ באית לי' נכסי אבל בלית לי' פסידא מודה רש"י דאף באית לי' נכסי שייך דר"נ. והנה הש"ך הביא ראי' מדברי רמב"ם וסמ"ג לחלק בין אית פסידא ממה שכתבו ביתומים שגבו קרקע דאפי' במטלטלין הדין כך ולאו ראי' הוא דפשיטא דבאית לי' נכסי השיעבוד חל דאי לית לי' נכסי אח"כ חל השיעבוד למפרע וכן מוכח ממהרש"ל שכתב דהתם מאי פסידא איכא אח"כ כתב דנפ"מ במוחל וקשה הא אית לי' פסידא וע"כ דכוונתו בשעה שמחל הי' לו ואח"כ אין לו דפקע מחילתו למפרע וכן פי' הש"ך עצמו כוונת מהרש"ל וא"כ פשיטא דמהאי טעמא אין ראי' כנ"ל הילכך לענין דינא כיון שכל ראיותם יש לדחות ומה שפירש דברי הפוסקים בשיטתו בארנו דליתא ובפרט הך ראי' מפרק דו"ה מורה בביאור להיפוך הילכך העיקר דבכל גוונא לא נשתעבד אפי' לית לי' פסידא אמנם אי הגיע זמן או לא הגיע זמן יתבאר בס"ק שאחר זה ודו"ק בכל זה:

(ו) אין ב"ד נזקקין. כתב ב"י דמשמע דשלא הגיע זמן פרעון החוב מיירי. דאי בהגיע זמן אין לו דין משועבדים. משמע לכאורה דבהגיע זמן ראשון יכול לגבות אף שלא הגיע זמנו של המשועבד לו מדר"נ. ותמהו המחברים דהא בלא הגיע זמן מבאר בטור ומחבר לקמן דאינו יכול