תפארת יעקב חושן משפט חלק ב מו

רק הוא מפסיד אחרים ובזה שייך לשון חב וזה שפירש"י דכאן דנקיט חוב ולא חייב היינו משום דבעינן שיהא מפסיד אחרים דהיינו שאין לו מה לגבותם והר"ן ג"כ העתיק פירש"י אח"כ כתב והא דר"נ וכו' הרי להדיא דבאומר אמנה מיפשט פשיטא לי' מטעמא דאמרן רק בעלמא כתב דהא דר"נ לא שייך אלא באית לי' נכסי וכן מבואר בבעה"ת דבאומר אמנה העתיק פירש"י ובמילתא דר"נ כתב ומסתברא וכו' ש"מ דלאו באומר אמנה קא משתעי וזה פשוט וכן הבין מהרש"ל ודו"ק:

אמנם בגוף הקושיא שהקשה מהרש"ל נלע"ד ברור דהר"ן והפוסקים לאו מפני תיקון העולם אתי עלה שהרי לא הזכיר הר"ן תיקון עולם כלל דודאי מדאורייתא בלא"ה ב"ח בזיבוריות ואפי' אית לי' בינונית וא"כ פשיטא דאף דש"ד מ"מ אינו גובה מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים ב"ח מן התורה כנ"ל וליכא ש"ד לגבות מלקוחות אלא במקום שאין לו בנ"ח והא דאמרינן מפני תיקון עולם ה"ק אף דרבנן תקנו בבינונית משום נ"ד א"כ הוא לקח שיעבודו של זה ויוכל לגבות ממנו קמש"ל דלא יגבה מפני תיקון עולם הילכך דוקא בלקוחות שקנו שיעבודו של זה אבל שבדר"נ לא לקח מעולם שיעבודו של זה מעולם אדרבא הוא הוסיף לו שיעבוד שאם אין לזה יגבה מזה הילכך באית לי' נכסי אוקמא אדאורייתא ולא גבי אלא זיבוריות והשתא נמי ניחא מה שהקשה בתומים דהא כל ראייתם מפרק דו"ה וקשה הא התם פשיטא דאפי' באית לי' נכסים יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים ולפי הנ"ל ניחא דהתם לאו מתורת תקנה אתינן עלה אלא מדאורייתא כנ"ל ודו"ק:

והנה בגוף הראי' שהביא הרשב"א והר"ן מהך סוגיא דפרק דו"ה תמהו מהרש"ל וכל האחרונים דהתם מעיקרא בלאו הך דר"נ אתי שפיר משום דמעלי' משתלם רק בלית לי' נכסי' הוצרך לומר דר"נ ובתומים הוסיף להקשות דמעיקרא רצה ליישב דאפי' לת"ק דר"נ אתי שפיר רק אח"כ הוצרך לומר דר"נ וכתב דזהו טענה אבל בלא"ה אינו טענה דהו"ל לתרץ בקיצור דר"נ ועי' תומים מ"ש ליישב הראי' דאמאי לא נקיט דתפסו ניזק דבזה מיושב גם הך קושיא דמודה בקנס ש"מ דקשיא לי' דיכול לומר הייתי עריק לאגמא ואין מקבלין עדים בלי בעל דין וקשה הא משועבד מדר"נ וע"כ משום דקשה באית לי' נכסי. זהו תורף דבריו והוא תמוה מאד דהא ודאי אי מסרו לו בגדר תם ונגח והוא תם פשיטא דהשואל נכנס תחת הבעלים ואין מקבלין עדים אלא בפניו א"כ קשה במה נפשך אם נאמר דעכשיו שהוא מועד מ"מ על החצי נעשה השואל בעלים כמו בתם א"כ קשה הא כל הקושיא כמו שכתבו התוס' דלכל הדברים שהי' עושה הי' הניזק מתפשר עמו א"כ מאי הפסידו דהא השתא נמי שהוא מועד אתה יכול להבריח עצמך ויהא מוכרח להתפשר עמך דאין מקבלין עדים בלי בעל דין ובע"כ דאם הוא מועד אין השואל הבעלים כיון שלא נמסר לו מועד ומועד נעשה ברשות משאיל או משום דמקבלין על חצי של משאיל ממילא מהני על חצי של שואל וא"כ קשה מאי משני דאקדים בי' דינא דהא מ"מ יכול השואל לומר אי תם הוי הייתי עריק ובורח אבל עכשיו שהוא מועד לא אלא ברור דליתא לדבריו שאם הוא בורח פשיטא דמקבלין כמו שלחו לי' ולא אתי דפרק הגוזל ע"ש בתוס' אף גם דוקא השור שייך לומר שיבריח אבל לא בעלים עצמן כי לא ישב שם עד מות וגם אי שלחו לי' ולא אתי וקבלו שלא בפניו ואין זו טענה כלל זה חדא אבל בלא"ה שורש דבריו תמוהין דהאיך יכול לומר כיון דמשתעבדנא מדר"נ כדין אתפסתי' דהא בשעת תפיסה עדיין לא נתקבל עדות ולא נתברר חיובו והאיך שייך דר"נ ועוד דאם נאמר דמ"מ נשתעבד קשה טפי דמאי משני דלכך לא משני כן דאיכא למיפרך הניחא בלית לי' באית לי' מא"ל וקשה הא אינו יכול לגבות ממנו דאין מקבלין בלי בעל והוי כלית לי' נכסי ועדיין משועבד מדר"נ וע"כ כיון דלא נתקבל עדים ולא נתברר חיובו לא נשתעבד מדר"נ וא"כ קשה קושיא הנ"ל דהאיך יכול לומר משתעבדנא מדר"נ דהא בשעת תפיסה עדיין לא נתקבל עדים ולא נתברר חיובו וכל דבריו צ"ע ודו"ק:

אבל לפענ"ד נראה ליישב דבריהם בפשיטות כמו שאבאר והוא דבלא"ה יש להבין בסוגיא שם דפריך ולימא לי' משאיל לשואל אי אהדרתי' ניהלי הוי מעריקנא לי' לאגמא ומשני סוף סוף מעלי' משתלם וקשה הא מעיקרא פריך ולימא לי' שואל אי תם הוי מעריקנא לי' לאגמא ומשני דב"ד תפסו וקשה הא אף מועד הי' לך להעריקו וע"כ משום דמעלי' משתלם א"כ מאי פריך לגבי משאיל אי הכי וכו' אתפסתי' לתורא דהא כל ההכרח שהוכרחנו לאוקמא בתפסו ב"ד הוא משום דבמועד אינו מועיל העריקתו א"כ מאי קושיא לגבי משאיל דהי' מעריקו וזה תמוה לכאו' ואמת כי בזה יש מקום ליישב בדוחק דהתוס' הקשו שם דמאי טענה הוא זו הלא הי' נוכל לו שורו ותרצו דלכל הדברים הללו הי' הניזק מתפשר ותמה מהרש"ל בים שלמה שם דהא פשיטא דאם אדם חייב לחבירו דאסור לעשות טצדקי ולהתפשר וצ"ל דהכא שאני דלמ"ד פלגא נזקא קנסא ומן הדין דלא לשלם כלום א"כ כל מה שיכול לעשות טצדקי ולהתפשר יצא ידי חובת קנסא ואפי' למ"ד פנ"ז ממונא מ"מ כיון דחזינא דהתורה חסה עליו דלא לשלם אלא פלגא א"כ אף באותו פלגא אי עביד טצדקי ונתפשר שפיר דמי ולפ"ז דוקא בתם אבל במועד נהי דלא ידע דמעלי' משתלם מ"מ ידע דחוב גמור ולא קנסא א"כ פשיטא דאסור לעשות שום טצדקי להתפשר וזהו טענתו של שואל אמנם מלבד דזה דוחק קצת בלא"ה קשה דהא מעיקרא פריך ונימא לי' אי תם הוי משתלם מגופו ש"מ דידע דמועד מעלי' משתלם:

וליישב זה נלפע"ד והיא דבלא"ה יש להבין כמו שהקשו תוס' גבי משאיל והא הוא לא התפיסו בידים רק ב"ד תפסו ותרצו מיד אחר שנגח הי' לו להזהר שלא יפול ביד ב"ד ותרי תמיהא קא חזינא הכא שהרי לעיל כתבו להדיא דמיד אחר נגיחה הוגד לו שהוא מועד ועוד למה להו להקשות דלא ידע הא אפילו ידע מ"מ פשיטא דמה דמשנינן לעיל דקדם בי דינא הי' שלא הי' שהות מקודם להעריקו דאי הי' שהות א"כ הדיין יכול לומר אי תם הוי הייתי מעריקו א"כ האיך יכול לטעון המשאיל כלום הא לא הי' שהות וליכא למימר דהא דמשני דקדם ב"ד ותפסו היינו שהי' לו שהות רק שבאותו הזמן שהי' לו שהות לא ידע שהוא מועד לכך אינו יכול לומר אי תם הוי דהא השתא נמי הי' לך להעריקו באותו זמן שלא ידעת שהוא מועד. לכן פי' מהרש"א כוונת תוס' והוא תמוה מאוד דא"כ למה לו לשנויי בתפסו ב"ד בלא"ה ניחא כיון שלא ידע שהוא מועד באותו זמן שהי' לו שהות הרי דבתוס' הקשו באמת לישני כגון שלא הוגד לו ותרצו דהוא דחוק ועדיפא משני ש"מ דהשתא בהוגד לו מיירי ואמת כי בחידושי אמרתי בכוונת מהרש"א כך דסבירא לי' אי הוגד לו שהוא מועד קודם תפיסה לא שייך לומר דלא הי' לו שהות להעריקו כיון דידע קודם תפיסה שפיר יכול לומר אי תם הוי הייתי מעריקו באותו הזמן וע"כ דלפי מה דמשני בתפסו ב"ד מיירי בלא ידע שהוא מועד וא"כ השתא נמי הי' לך להעריקו ואי קשיא מה שהקשינו לכ"מ והוא דיש להבין בתוס' לישני כגון שיש עדים שלא הוגד לו עד שיצא לב"ד וקשה הא מקודם תרצו דמיד אחר נגיחה הוגד לו שהוא מועד וא"כ היה לו להקשות דיש לו עדים דלא הוגד לו מיד אחר נגיחה רק אח"כ באופן שהי' יכול להעריקו קודם שידע שהוא מועד וא"כ אינו יכול לומר כלום דהשתא נמי הי' לך להעריקו ומה צורך לעדים שלא ידע עד שיצא לב"ד וצ"ל דודאי עד דידע דתפסו ב"ד אפי' הי' שהות קודם שהוגד לו רק שעדיין לא יצא לב"ד עדיין יש לו טענה דנהי דהשתא נמי הי' יכול להעריקו מ"מ סבור הייתי שהוא תם ולא הייתי נחפז להעריקו כי יש לי שהות עד שאצא לב"ד ואח"כ נודע לי שהוא מועד ואינו מועיל העריקתו ולפי זה מה שכתבו התוס' מיד אחר נגיחה היינו