תפארת יעקב חושן משפט חלק ב מד

ואח"כ יגבה חובו מלוה וכ"ש לפי שיטת הראב"ד הובא בבעה"ת שער נ"א דמיירי שלא בפני הלוה א"כ פשיטא שיחשוב המלוה שיתפשר עם לוה שלו ולפ"ז מוכח לכאו' מדברי התוס' דבמתנה נמי שייך דר"נ כנ"ל:

אמנם כ"ז רחוק בכונת התוס' בתירוץ הראשון דבמתנה ל"ש דר"נ ומ"מ לק"מ כמו שאבאר והוא בשנדקדק עוד בלשון התוס' שכתבו ואם נאמר דמכירת שטרות דרבנן אתי שפיר טפי וקשה חדא דהי' להם לומר בלשון ועוד יש לומר או וי"מ כמו שכתבו אח"ז גם מה זה שכתבו אתי שפיר טפי דהא אין כאן התחלת קושיא דפשיטא שלא יכחיש שים אדם דר"נ דאורייתא הוא והך סברא דמכירת שטרות דרבנן לא נאמר אלא על הטעם דמצי מחיל גם תמהו המחברים על הרא"ש דכתב בפסקיו כתירוץ ראשין בתוס' ואולם בתשובה פסק דאינו יכול למחול כתירוץ שני והדברים תמוהין ורובם ככולם הסכימו דהרא"ש חזר בו ובאמת זה דוחק כי אם הי' דעתו לחזור הי' לו לבאר ומעיקרא מאי קסבר ולבסוף מאי קסבר:

וליישב כ"ז נ"ל בכוונת תוס' כך דוודאי בתירוץ ראשון סבירא להו לתוס' במתנה לא שייך דר"נ ולכך ליכא מיגו דאילו חייב עצמו בדבר שאינו חייב א"כ אין הלוה גזלן אם ישלם לו דלאו אקרקפתא מנחי' כנ"ל רק דבזה יש מקום דיקדוק תינח בכתב ידן יוצא ממקום אחר אבל אם עדים בעצמן אומרים דלוה באמת לפניהם בזה יש להקשות דיהא נאמן דהא וודאי ליכא למימר דאינו נאמן מכח העדים דהא השתא נמי אנן סהדי דלא הי' אמנה והאיך אמרי' מיגו הא הוי במקום עדים וצ"ל דשאני הכא דהודאת בעל דין יותר ממאה עדים רק דחב לאחרים וכיון דאיכא מיגו דמחילה לא חב לאחרים והדר הוי הודאת בעל דין דהוא יותר מק' עדים א"כ לפ"ז בעדים מעידין דלוה נאמר הודאת בעל דין יותר מק' עדים ואי דחב לאחרים הא אינו חב דיש לו מיגו למחול וליכא למימר דאין דעתו למחול דהא בין כך ובין כך הוי גזלן כנ"ל וליכא למימר דשמא חייב עצמו בדבר שאינו חייב דהא אם אין אתה מאמינו וטוען שקר א"כ בהכרח אנו צריכין להאמין דעדים אומרין אמת א"כ בודאי לוה ולמה לא מתל אלא ודאי דאומר אמת ועדים שקר ודו"ק וצ"ל באמת לפי תירוץ זה דהך מימרא דר' יהודא לא נאמרה אלא בכתב ידן יוצא ממק"א [וכן אמרו שם בסוגי'] אבל אם עדים מעידין בפי' לוה לא כנ"ל ובאמת זה דחוק שנאמר דר"י דוקא בכה"ג מיירי לזה כתבו דאם נאמר דמכירת שטרות דרבנן אתי שפיר טפי דאף בכה"ג דעדים מעידין בפירוש לוה אינו נאמן דאז שיעבודא דר"נ בתקפו וליכא מיגו דמחילה כלל אבל היכי דאין עדים מעידין שלוה אז ל"ש הך תירוץ דאכתי איכא מיגו דאי בעי אמר שחייב עצמו בדבר שאינו חייב ומחיל הוא רק אם תירוץ ראשון שריר וקיים שאין דעתו למחול ולהפסיד חובו ולפ"ז מיושבין דברי הרא"ש דבתשובה העתיק שפיר לדינא דברי תוס' דשדר"נ לא מצי מחיל אמנם בפסקיו שבא לבאר הסוגי' הוצרך לומר שאין דעתו למחול דאל"כ קשה בכתב ידן יוצא ממק"א דבהכי מיירי ודאי סוגי' דהתם ודו"ק. ולפ"ז מבואר לכאורה מדברי תוס' והרא"ש דבמתנה ל"ש דר"נ כי בזה א"ש על נכון אף גם בלא"ה יש ליישב קושי' הנ"ל בתירוץ שני והוא דוודאי אין כוונת תוס' שנאמינהו במיגו דמיגו במקום עדים הוא אלא דקושיית תוס' דניהמני' מכח הודאת בע"ד ואי דחב לאחרים הא יש בידו למחול ולהפקיע כחם במחילה וא"כ כיון שיש בידו להפקיע כחם ואין לאל ידם למנוע פשיטא דהודאת בע"ד מיקרי א"כ לפ"ז ה"מ אם יכול להפקיע בדבר אמת לעין כל דהיינו במחילה אבל מיגו דהי' טוען שקר הא לא אמרי' דמיגו במקום עדים הוא וכן צ"ל בר"ן דהקשה ל"ל דר"נ הא בלא"ה הוי חב לאחרים ותירץ שטרות לאו בני גוביינא אח"כ הקשה ניהמני' במיגו דאי בעי מחיל ולפי הנ"ל ניחא דוודאי מיגו דמחילה לא אמרי' דבמקום עדים הוא רק דנאמן מטעם הודאתו דבע"ד וחב לאחרים ל"ה דיכול למחול והא וודאי דאפי' מוכר שט"ח לאו מטעם הודאה נאמן דהא בהכרח כולל שיעבוד נכסים וזה מכר ופקע כחו ומהאי טעמא פירש"י פ"ק דב"מ גבי מצא שובר דנאמן פרוע במיגו דמחילה וקשה למה לי מיגו יאומן פרוע כמו מחילה וצ"ל דהודאה לא מהני רק מחילה ורק דנאמן בהודאה במיגו דמחילה ולפ"ז שפיר הקשה הר"ן ל"ל דר"נ דשמעת מינה דשיעבוד גופא של ראשון משועבד לשני מ"מ שיעבוד נכסים יש א"כ ממילא הודאה ל"מ כמו מוכר שט"ח מכח שיעבוד נכסים והכא ליכא מיגו כמו במוכר שט"ח דהתם ל"ה מיגו במקום עדים אבל כאן מיגו במקום עדים הוא כנ"ל לזה הוצרך לתרץ שטרות לאו בני גוביינא ואין בי"ד נזקקין וזה ברור בכוונת הר"ן ולפ"ז בוודאי יש לקיים תירוץ ראשון בתוס' כפי הנ"ל דבמתנה ל"ש דר"נ ודו"ק ומ"מ לענין דינא כיון שאין מדברי תוס' הכרע והדעת מכרעת בהיפוך דכיון שכבר חייב עצמו בשיעבוד גמור למה לא ישתעבד מדר"נ ולהענקה פשיטא דלא דמי כמ"ש לעיל וגם בבעה"ת לא ממעט אלא שכירות דטרח בגופו וגם בזה חולק שם א"כ נראה ברור דבמתנה שייך דר"נ ואין חילוק כלל כמ"ש לעיל:

(ג) בין דרך שכירות. אבל הענקה לא עש"ך מ"ש ליישב שיטת הרמב"ם והנה בתי' ראשון לא הועיל כלום ואדרבה קשה טפי כיון דבאמת עיקר הטעם משום דקאי בעבד מילתא דעבד א"כ קשה נהי דפסק שפיר לו ולא למוכר עצמו לו ולא לבע"ח מנא לי' וצ"ל דכוונת הש"ך כמו דכתב הרשב"א דניחא לי' למיתלי בדין גמור מבמשמעות דורשין כן בדרך הזה סובר הרמב"ם דבאמת לא פליג בדר"נ רק דת"ק סבר דמסברא ידעינן לה כיון דאינו אלא בתורת מתנה ור"א סבר דלא ידעינן מסברא וצריך קרא רק דבגמרא ניחא לי' למיתלי פלוגתייהו בדין גמור מדתלי בסברא ולפ"ז ניחא נמי מה שהקשה מהרי"ט דהרמב"ם סובר דאף מעבד עצמו אינו גובה ולפי הנ"ל ניחא דוודאי כיון דבאמת טעמא דת"ק דמסברא ידעינן לה דהוי כמו צדקה ופאה א"כ ממילא אף מעבד עצמו אינו גובה דמ"ש ודו"ק אבל בגמרא דתליא בדינא דר"נ א"כ מעבד עצמו גובה אך הא קשיא לכל התירוצים אף בלי דעת הרמב"ם דמ"מ כמו דדריש לו למיעוטי דר"נ חף דבעלמא איכא דר"נ א"כ למה לא נימא אף למאן דלית לי' דר"נ דאתי למעוטי מב"ח דאף מעבד עצמו אינו גובה ולא ידעתי למה תלו קושיתם בדברי הרמב"ם אדרבא אדידי' לק"מ כנ"ל רק דבלא"ה קשה כנ"ל. לכן נראה דעיקר קושית מהרי"ט בזה מעיקרא ליתא דפשיטא דליכא לאוקמא קרא למעוטי ב"ח מעבד עצמו דהתורה להעניק לעבד ציותה והוא ציווי לאדון א"כ האיך אפשר שהתורה ציותה לאדון שלא יקח ב"ח מן העבד מאי ענין זה לאדון הילכך כל כמה דלא מצי לאוקמא באדון גופא ע"כ דלא אתי אלא למוכר עצמו וזה ברור ולפ"ז אף למאי דתלו פלוגתייהו בדר"נ כ"ע מודי דאף מעבד עצמו אינו גובה דכיון דמיעטא תורה מדר"נ והיינו כיון שאינו בתורת חיוב א"כ אף מעבד עצמו לא גבי דאל"כ אפוכי מטרתא ל"ל רק דקרא א"א לאוקמא אלא לאדון כנ"ל ודו"ק אמנם זה נכון בקושית מהרי"ט אבל כל ג' תירוצים שכתב הש"ך בישוב קושית מהרש"ך וגי"ת הכל דוחק ובתומים כתב ג"כ ליישב בג' אופנים וכל דבריו צ"ע כמו שאבאר. מ"ש בתירוץ א' קשה חדא מ"ט דר"א ודוחק לומר דבהא גופא פליגי רק דאביי לא ניחא לאוקמא דאתיא דידי' כר"א אבל לדידן דס"ל ש"ד שפיר אוקמינן פלוגתייהו בש"ד ואתי' דידן כתב זה דוחק שיחלקו תנאים בפלוגתא דאמוראים ועוד דפשיטא דאפי' למאן דס"ל ש"ד מ"מ נשתעבד מדר"נ שיעבוד גופו ונכסיו דאל"כ פשיטא דהוי מצי מחול א"כ בהענקה דליכא שיעבוד נכסים מ"מ איצטרך קרא למעוטי שיעבוד גוף ומ"ש בתי' ב' ג"כ דחוק דמ"מ אכתי אף לדידן י"ל דפליגי בדר"נ וס"ל בעלמא נמי בשאר צדקה ופאה של"ד ול"צ קרא בהענקה [וע"ד הר"ר נתנאל] ויותר הי' לו לומר כך דאביי הוצרך לומר