תפארת יעקב חושן משפט חלק ב מג

אתי שפיר אלא בכתובה שהוא כותב לה כתובה אחרת והיא לא תצטרך לשלם אח"כ אלא דמים שקיבלה א"כ מרווחת טובא ומחלה משא"כ בנצ"ב לא יגיע לה כלום חלף מחילתה א"כ פשיטא דלא תמחול דמה לי הפסד מרובה או הפסד מועט סוף סוף לא די שלא תרויח אלא אף תפסיד והא לא סבירא להו לתוס' ורא"ש שתמחול להפסיד ללקוחות שקנו בע"כ כמו שהוכחתי לעיל ומ"ש דתעשה קנוני' כמ"ש הרא"ש פ"ק דמציעא י"ל דהתם האשה מוחזקת דהיא באמת פרעה רק לאחר המכירה והי' לו לפרוע ללוקח כמו שפירש"י שם א"כ שפיר תעשה קנוני' אבל כאן תפחד למחול שמא לא יתן לה הבעל אח"כ כלום וכ"ש דעיקר הקנוני' אלאחר גירושין הוא דמקדם כל הנכסים שלו א"כ לאחר גירושין לא נתן לה כלום והיא תפסיד מה שתתחייב מדיני דגרמי דמים שקיבלה הילכך לא חיישינן שמא תמחול וז"ב:

ובגוף דברי הרא"ש אי נימא באמת דקאי בשיטת ר"ת יש להבין מה ס"ד דתחוש למחול דהא פשיטא דמרווחת טובא דהיא לא תצטרך לשלם טובת הנאה עד אחר שתתאלמן או תתגרש והוא יכתוב לה כתובה חדשה ואי כוונת הרא"ש דכתובה שני' תצטרך למכור להם בעד חובם מדיני דגרמי דלפיר"ת צריכה לשלם עכשיו דמים שקיבלה א"כ לא תירץ כלום והתוס' לא כתבו זה. אלא למ"ד דמשלמת הכל ולכאו' הי' נראה דע"כ לא כתב הרא"ש זה בפ"ק דב"מ אלא בשט"ח וכטעם הגאון שם דהוי לי' למיכתב שטרא בשמי' וזבינא ריעי הוא אבל בכתובה דא"א לעשות כן כמ"ש הרא"ש אח"כ בהחובל א"כ מודה דמשלמת הכל ולפ"ז פשיטא דל"ק קושית התומים אמנם זה דוחק כי כל הפוסקים לא הזכירו חילוק זה וצ"ל דאפי' בכתובה הי' לו לעשות קיומים כמו שכתבו התוס' והרא"ש בעדים זוממין א"כ אכתי קשה כנ"ל אבל באמת לק"מ והוא כיון דלפיר"ת צריכה לשלם עכשיו ס"ד דלא תמחול דתצטרך למכור כתובה שני' ללקוחות בחובם קמש"ל דמ"מ כיון דקודם שתמכור להם לא חל השיעבוד אלא על טובת הנאה המגיע להם (או לפי מה שאבאר לקמן בס"ד לא חל שיעבוד על כתובה כלל) א"כ שפיר תמחל ותקדים ותמכור לאחר בטובת הנאה עד סך המגיע ללקוחות והמכירה קיימת ושפיר תרויח כיון שאין לה לשלם עכשיו ודו"ק:

גם מה שהקשה בתומים ומע"מ בעצמו דלקמן מוקי בלא נפישה משל תורה משמע דמעיקרא בנפישה א"כ תזבין השאר ולק"מ דבחובל בבעלה קשיא לי' השתא נמי מגרש לה והוצרך לאוקמא בנפישה כתובה מחבלה א"כ הי' ס"ד דנפישה ג"כ מכתובה דאורייתא לכך קאמר אי דנפישה כתובה נוקמא אכתובה דאורייתא ומשני דחבלה הוא כ"כ פורתא אפי' נגד כתובה דאורייתא לבד דהיינו ארבע זוזי אבל מעיקרא דלא הוצרך לאוקמא בנפישה כלל פשיטא דמיירי דלא נפישה מכתובה דאורייתא וזה ברור [ועי' תוד"ה בנפישה] אבל באמת לענין דינא נראה עיקר כמ"ש לעיל דדוקא נצ"ב אבל תוס' כתובה לא כמ"ש מהרש"ל והשתא נמי לא קשה מתשו' הרא"ש (כלל ל"ה סי' ז') אבל לתירוץ מע"מ משם קשה ודו"ק. גם א"ש הוא ליישב הרא"ש ותירץ דבריו דבכתובה ס"ל להרא"ש דלא נשתעבד מדר"נ דאל"כ פקע כח האשה כיון דנשתעבד מדר"נ ולא מצי מחלה והוי כמו שכתב שטרא בשמי' עכ"ד. וגם זה לא נהירא דהא בגמרא קאמר אלא משום דשמואל משמע דאי לא מצי מחיל הוי אפשר למכור וא"כ קשה כיון דליתא לשמואל הרי פקע כח האשה וחזר הכל ללוקח וא"כ אסור לשהות אלא ודאי דכל שהכתובה בשם האשה אין זה בגדר אסור לשהות ועוד בשדר"נ פשיטא דלא פקע כח האשה דהא אי אית לה נכסי גם מאשה יגבה ועדיין ישאר שיעבוד של בעל להאשה הרי בררנו שאין מקום ושורש לדבריו ואין ענין הך דהרא"ש להך אי מתנה שייך דר"נ ומ"ש דבסמ"ע משמע דבמתנה ל"ש דר"נ ליתא דדוקא הענקה שלא נתחייב מעצמו אלא רחמנא חייבי' שפיר אמרי' שחיוב זה לעולם אינו עליו חיוב גמור רק חנינה ויותר אבל מתנה שחייב עצמו ליתן לאחר החיוב הוא עליו חוב גמור ונשתעבד מדר"נ משא"כ הענקה דלעולם אינו חיוב גמור וז"ב:

איברא מדברי התוס' (כתובות י"ט) ומהרא"ש שם משמע דבמתנה ל"ש דר"נ דהקשו וליהמני' במיגו דאי בעי מחיל ותרצו שאין דעתו למחול ולהפסיד חובו אבל אמנה יודע שאין הלוה גזלן וכבר נתקשו רבים בהבנת דבר זה דמאי נפ"מ סוף סוף אמרה תורה ונתן לאשר אשם לו ואינו יוצא יד"ח אלא אם הוא משלם לזה א"כ אף באמנה ישלם לשני כיון שאינו גזלן ואם הוא גזלן גם לו לא ישלם וצ"ע לכאו' ודוחק לומר דאין כוונת התוס' דבאמת הוא כן רק שזה האיש הוא טועה וסובר דבמחילה יפסיד ובאמנה לא ואין להקשות מהיכי תיתי נימא דטעה דהא בעלמא בשארי מיגו לא אמרי' כן הא ליתא דבעלמא דהמיגו הוא שאנחנו נכריח שזה הטענה אמת דאי שקר הי' לו לטעון שקר אחר אבל אי אמת אין לו לטעון שקר אחר שאין דעתו לטעון שקר אבל כאן הך טענה דמחילה לאו טענה דשיקרא הוא וא"כ אפי' אי אמת דובר למה לא מחל והי' לו לטעון בב"ד ולדבריכם שאינכם מאמינים מחול הוא א"ו בהכרח שנאמר שזה האיש טועה וסובר דבמחילה יפסיד ובאמנה לא א"כ ממילא ליכא מיגו וד"ז נכון בסברא אבל לשון התוס' והרא"ש אינו מורה כן:

לכן הי' נראה דסבירא להו לתוס' והרא"ש דבמתנה לא שייך דר"נ והיינו דלאו אקרקפתא מנתי' להחזיר לזה דוקא דאינו משועבד לו כלל אבל מ"מ אם מתרעם בב"ד פשיטא שיגבו לו חוב זה כמו שאר נדריו דכל היכא דמצינא למיגבי גבינן וזהו כוונת התוס' דאין כאן מיגו דאנן אמרינן שמא באמת לא הלוה רק השתעבד עצמו בקנין בין ילוה ובין לא ילוה א"כ אי יטעון מחול לך לא מחזיר לו הלוה אבל באמנה אינו גזלן וישלם ובזה יוצא יד"ח כיון שחייב עצמו בדבר שאינו חייב ליכא דר"נ ולא אקרקפתא מנתי' להחזיר לזה והא דלא הודה המלוה האמת משום שאם יתרעם בב"ד יגבו לו חוב זה כמו שאר נכסיו ודברי התוס' והרא"ש נכונים על דרך זה ודו"ק:

איברא דקשיא לי לפ"ז מה זה שתרצו התוס' עוד אח"כ דאם נאמר דמכירת שטרות דרבנן אתי שפיר טפי דר"נ דאורייתא לא מצי מחיל וכן כתב הרא"ש בתשו' משמע דלזה אתי שפיר אף בלי הך סברא דאין דעתו למחול א"כ קשה הא וודאי מה שהמלוה אינו נאמן לחוב לאחרים היינו בטענה שאין הלוה נאמן בה בעצמו דמרע לי' לשטרא אבל בטענא טובא שאין חזקת השטר סותרה פשיטא דנאמן כמו במלוה ע"פ והמלוה אומר נפרעתי וכן הלוה ג"כ אומר כן א"כ פשיטא דלא נגרע כח הלוה בשביל שחב לאחרים ודוקא באמנה או פרוע דאינו נאמן אלא מכח הודאת בע"ד דמרע לי' לשטרא א"נ לחוב לאחרים ולא על שאר הטענות כגון פרוע במקום שאינו מקויים למ"ד צריך לקיימו וכן מזוייף ואינו מקויים וזה פשוט א"כ אכתי תיקשי ניהמני' במיגו דאי בעי אמר שהשטר אמת רק התחייב עצמו בדבר שאינו חייב ואני מחלו ובזה מהני מחילה דלא נשתעבד מדר"נ וטענה זו לא מרע לי' לשטרא כלל וא"כ פשיטא שהלוה והמלוה נאמנין בזה ואכתי איכא מיגו ובהך תירוץ לא ס"ל לתוס' דאין דעתו למחול וצ"ע לכאו' כי מזה נראה לכאורה דבמתנה שייך דר"נ ואין חילוק כלל ודברי תוס' כסותרין ודוחק לומר דהתוס' מחולקין בשני התירוצים בדין זה אי במתנה שייך דר"נ או לא ולפ"ז צ"ל כוונה אחרת בתירוץ ראשון בתוס' והוא כמו שכתבו התוס' פרק שור שנגח בסוגיא דשאלו בחזקת תם דפריך ולימא לי' אי תם הוי מעריקנא לי' לאגמא והקשו תוס' לר"ע מה טענה הוא זה והלא הי' גוזל שורו לניזק ותרצו דיכול לומר לכל הדברים שהייתי עושה הי' הניזק מתפשר עמי בדבר מועט והשתא מה התם יכול השואל לעשות תביעה בטענה זו א"כ פשיטא דגרעי' כח מיגו בזה דסילק אדעתי' דמכח זה יתפשר המלוה עמו