תפארת יעקב חושן משפט חלק ב מב

דרך הלואה שהלוה לו בין דרך מקח וממכר (ג) בין דרך שכירות:

הג"ה. ראובן שיש לי משכון מן העובד כוכבים והעובד כוכבים חייב לשמעון י"א דיוכל שמעון לפדות המשכון מראובן ונותן לו קרן (ד) ורבית שעלה עליו וגובה חובו מן המותר (תשובת מהרי"ל סימן קפ"ח) וכן נראה לי מאחר שאין לעובד כוכבים לפרוע בענין אחר שמעון יש לו כל זכות העובד כוכבים ואע"פ שיש מי שחולק בזה (ב"י סימן ע"ד) נראה לדון כמו שכתבתי:

(א) בכל ענין שיתחייב. עש"ך דדעת ר"ש דבחסור דאינו אלא גרמי דרבנן לא שייך דר"נ. והנה לכאו' מדברי הר"ן פ"ב דכתובות דהקשה אהא דאמרינן כל לגבי בעל מחלה דהא משועבדת מדר"נ ותירץ דכתובה מחיים לא נשתעבד מדר"נ ותמה הש"ך לקמן דהא התם במכירה פקע כח החוב וחזר מכר ושוב מצי מחלה ונראה לכאו' דעיקר קושית הר"ן הוא כך דאכתי קשה תזבין לנחבל בטובת הנאה ואי דתמחול הא אסור לדור בלי כתובה ויכתוב אחרת וא"כ השנית משועבד מדיני דגרמי והוא חוב גמור ולא מהני שוב מכירה ולא מחילה ולא יפסיד כלום ומזה הוכיח דכתובה בחיי בעלה לא נשתעבד מדר"נ א"כ כתובה שני' תמכור לאחר והם לא ידעו עד לאחר המכירה והמכירה קיימת כיון שלא נשתעבד להם הכתובה קודם רק אילו היתה בעין היתה צריכה למכור להם לשלם חובם אבל אם מכרה לאחר מהני. ולפ"ז מבואר דאף בגרמי דרבנן שייך דר"נ דאל"כ אין כאן קושיא ולא מוכח מידי אך באמת לפי מה שאבאר לקמן בס"ד דבלא"ה דברי הר"ן נכונים אין כאן ראי' אמנם בעיקר דין זה הא הקשו המפרשים למה לי דר"נ הא בלא"ה למה לא יגבו לו חוב זה כמו שאר נכסיו ותרצו דנ"מ ביורשין דמגבי להו ארעא וכן דלא מצי מחיל ולפ"ז בגרמי והוא ת"י וכן אי לא מחיל ליכא פלוגתא דלכ"ע מגבינן רק כל המחלוקת אי מחיל ולפ"ז אין הכרח במה שכתב הש"ך דאפי' אם דינא דגרמי דרבנן כל היכא דמצינן למיגבי גבינן דוודאי אי איתא למיגבי בלאו דר"נ גבינן אלא כל המחלוקת אי מחיל א"כ שפיר יש לומר דאין כח בחוב דרבנן להפקיע כח מחילתו של זה דבר תורה אמנם אם מת בזה נראין דברי הש"ך דאפי' בגרמי מגבי להו ארעא דלא מיקרי מטלטלי דיתמי דאותו קרקע נשתעבד מחיים מדר"נ. שוב ראיתי במהרש"ל ביש"ש פרק דו"ה שכתב וז"ל ור"ש חולק במוסר וכו' ונ"ל אף שלא שייך שדר"נ עליו מ"מ אם הנמסר מתרעם בב"ד להציל את שלו למה לא יעשו לו זאת אבל אי מחיל המוסר למי שחייב לו מחול הוא עכ"ל. הרי להדיא כנ"ל ולפ"ז לדינא אי מחיל אין מוציאין דספיקא הוא אי גרמי מדרבנן או מדאורייתא וכן עיקר:

(ב) בין דרך הלואה. עי' תומים שהאריך להביא ראי' מדברי הרא"ש פרק החובל דבמתנה ל"ש דר"נ ואין דבריו נכונים כמו שאבאר כי מה שהקשה על הרא"ש דפסק נצ"ב מוכרין בטובת הנאה דהא אינו אלא חוב בעלמא ומצי מחלה כמו כתובה וקושיא זו הקשה מע"מ וש"ג ואני תמה הא מבואר להדיא באה"ע סי' צ' ובתשו' הרא"ש כלל מ"ג סי' י' דנכסי צ"ב בחזקתה ואינו יכול למכרם ואם נתגרשה צריך להחזיר לה גוף הנכסים א"כ לא מבעי למ"ד דמוכר שט"ח מצי מחיל משום דמכירה דרבנן פשיטא דכאן לא מצי מחיל כיון שגוף הנכסים שלה הרי זה מכירה דבר תורה דפשיטא שכל אדם יכול למכור מה שיש לו ודוקא שיעבוד לבד לא מהני מכירה דבר תורה אבל כאן לבד השיעבוד גוף הנכסים שלה א"כ אם מחלה שוב אין אחריות על הנכסים דשיעבודו מחיל הוא אבל לא נמחל גוף הנכסים וזה ברור ואפי' למ"ד במוכר שט"ח יכול למחול משום דשיעבוד גופו נשאר גבי לוה כפי סברת ר"ת מ"מ פשיטא דהיינו דוקא בחוב דשיעבוד נכסים אינו אלא ערב וכשמוחל הגוף הערב נפקע אבל כאן שיעבוד הגוף ניתוסף על שיעבוד נכסים דמעיקרא הנכסים היו שלה בלי אחריות בעל ועכשיו נעשה הוא ונכסיו שלו ערבים בעד נכסים אלו א"כ כשמחלה נסתלק הוא ונכסים שלה אבל נכסים שלה מהיכי תיתי דנפקע והשתא נמי לא קשיא ממה שכתב הרא"ש בתשובה (כלל ל"ה סי' ז') שאין למכור שטר נדוניא בטובת הנאה דודאי מחלה דהתם מעות הכניסה לו או אפי' מטלטלין דעת הרא"ש דיכול למכרם א"כ פשיטא דאינו אלא כמו חוב בעלמא ומצי מחלה אבל כאן אם יש לה גוף נצ"ב פשיטא דלא מהני מחילה. שוב מצאתי להדיא במהרש"ל פרק החובל סי' כ"ז שכתב וז"ל וכתב הרא"ה דאפי' נצ"ב מוכרין בטובת הנאה ואף שנכסי צ"ב כתובין בכתובה לא דמי לכתובה דהוי כחוב בעלמא שתוכל למחול אם מכרה אבל נצ"ב דידה הוי רק שהוא ערב על אחריותו וכן כתב הרא"ש עכ"ל. הרי להדיא כמ"ש ובחנם נתחבטו האחרונים בזה ומהתימה שנעלם מהם דברי מהרש"ל הנ"ל וצ"ל לפ"ז דמ"ש הרא"ש אבל מנה מאתים לאו למעוטי תוספת כתובה שהרי לא הוזכר זה קודם אלא בא למעט נצ"ב שהם ג"כ כתובין בכתובה כמ"ש מהרש"ל הנ"ל:

אמנם הרב בעל מע"מ יש לו דרך אחר בזה דמ"ש הרא"ש אבל מנה מאתים היינו למעוטי תוספת כתובה ג"כ דע"כ לא אמרי' דמחלה אלא בכתובה דהבעל יכתוב לה אחרת דאסור לדור בלא כתובה אבל בנצ"ב ותוספת דלא יכתוב לה אחרת לא תמחול משום דיני דגרמי ע"כ ותמה בתומים ע"ז דהא הרא"ש הקשה אח"כ האיך תמחול הא תצטרך לשלם ולפי הנ"ל מאי קושיא הא כבר מיושב בדברי הרא"ש דקודם דיש לה כתובה שני' והנה באמת דברי הרב בעל מע"מ בלא"ה צריכין להבין דהוא כתב בנצ"ב לא תמחול מפני שתצטרך למחול אף הכתובה שלא נמכרה דאל"כ הכתובה משועבד להם ויגבו מכתובה מדיני דגרמי ולפ"ז בכתובה נמי נהי דלא תפסיד דיש במקומו כתובה שני' מ"מ גם הלקוחות לא יפסידו שהרי יש להם כתובה שני' ומשועבדת להם מדיני דגרמי ומאי חשש יש במחילה וגם היא למה תעשה זאת שתמחול וע"כ דכתובה שני' לא נשתעבד מדר"נ לחוב מגרמי והטעם יתבאר לקמן בס"ד בארוכה ושם יתבאר ג"כ דברי התוס' בזה] א"כ גם בנכסי צ"ב לא נשתעבד הכתובה להם וצ"ע דברי מע"מ להולמן לכאו'. אבל עיקר סברתו נכונה הוא ליישב דברי הרא"ש אבל אין צורך לומר לפי דרכו אלא כך הכוונה דהרא"ש הקשה קו' תוס' בעדים זוממין מאי אפסודי הא וודאי תמחול ולפ"ז מבואר דס"ל להרא"ש דהא דאמרי' כל לגבי בעל מחלה לאו משום כדי שתפסיד ללקוחות שקנו שלא ברצונה וא"כ לא תרויח לא היא ולא בעלה דא"כ פשיטא דלא קשיא מעדים זוממין כלל אלא דהכוונה כל לגבי בעלה או דבעלה ירויח ולר"מ תרויח היא דיכתוב כתובה אחרת והן הן דברי הרא"ש דמעיקרא כתב בנצ"ב דמוכרין דאז וודאי לא תמחול דנהי דבעלה ירויח מ"מ היא תפסיד שהרי יתוסף עלה חוב מדיני דגרמי והבעל לא יתן לה כלום משא"כ בכתובה לא תפסיד דיכתוב לה אחרת וע"ז הקשה הרא"ש מ"מ תצטרך לשלם ואין לה ריוח א"כ מה לה למחול להפסיד ללקוחות וע"ז תירץ דאית לה רווחא דחוב מדיני דגרמי אינו חשיב אצלה כמו כתובה החדשה שתוכל למכור עכשיו בטובת הנאה עד שיעור טובת הנאה המגיע להם [דסבירא לי' להרא"ש פ"ק דב"מ כר"ת דאינה חייבת אלא דמים שקיבלה [גם בלא"ה לפי מה שאבאר לקמן בס"ד לא נשתעבד הכתובה מדר"נ כלל ואין כאן מקומו] א"כ אפי' אי נימא דכתובה נשתעבד מדר"נ לא נשתעבד אלא לטובת הנאה מגיע להם והשאר תמכור ואין לומר דמ"מ נמכור הכתובה להם בטובת הנאה המגיע להם דלר"ת בוודאי חייבת עכשיו לשלם מ"מ חיישינן שמא תקדים ותמכור לאחר עד שיעור טובת הנאה והמכירה תהא קיימת] וזה נכון ולק"מ והשתא נמי לא קשיא מה שהקשה אר"ת דהא לר"ת גם בנכסי צ"ב יכולה למכור ולק"מ דע"כ לא כתבו התוס' דלפירוש ר"ת