תפארת יעקב חושן משפט חלק ב מ

שהוא מכח ב"ת שלו בא ולב"ח שלו ג"כ אין להחשיבם כאילו הם בידו ולכך הוי מטלטלי דיתמי אבל אי הוי אמרינן מדר"נ הוי כאילו הוא הלוה פשיטא שגם במטלטלין הי' הדין כן ודו"ק היטב כי זה ברור:

ומעתה ממילא דינו של הסמ"ע אמת ויציב דאם המאוחר מכר השט"ח לא טריף המוקדם בלי דאקני דמה בכך דמשועבד מדר"נ הא לא נעשה בעל דברים דידי' כאילו הוא הלוה כמו שבארנו רק אף דמכאן ולהבא הוא גובה מ"מ מחשבין לה כאילו הוא בידו לענין זה שתהא משועבדת ג"כ לב"ח דידי' אבל פשיטא דלא עדיף מאילו הי' קונה קרקע דבא לידו ממש מ"מ אם מכרה לא טריף בלי דאקני כ"ש זה דחשבינן כאילו הוא בידו דפשיטא דלא טריף בלי דאקני בשלמא לשיטת הש"ך דמדר"נ נעשה בעל דברים דידי' כאילו הוא הלוה הי' בדין דלא בעינן דאקני אבל לפי מה שבארנו פשיטא דהעיקר כהסמ"ע אמנם נראה דהיינו דוקא בלוקח אבל אם מת לענין יתומים אפי' מת המאוחר לא בעינן דאקני מן המת כיון דקיימא לן רשות יורש לאו כרשות לוקח כמבואר ריש סי' קי"ב בסמ"ע ע"ש ועוד יתבאר לקמן לענין יתומים בזה:

ולפי זה גם דין השני שכתב הש"ך שאם לוה של מוכר שיעבד מא"ק למוכר חוזר וגובה המטלטלין מן הלוקח ברור דליתא דהא כבר בארנו דמדר"נ לא הוי כאילו הוא הלוה רק מכח לוה שלו בא דלענין זה הוי כגבוי ביד לוה שלו שתהא משועבדת לו ג"כ א"כ מה בכך דיש לאבוהון מא"ק מ"מ כיון דליכא במטלטלין תורת שיעבוד בעצמותן מה בכך דהוי כגבוי אצלו הא לא אזיל השיעבוד מיני' לב"ח כיון שהי' יכול להבריחם א"כ במת הוי מטלטלי דיתמי ומה שכתבו התוס' משום דמטלטלין יכול להבריחם לא באו לומר אלא שאין בהן תורת שיעבוד בעצמותן שאילו הי' בהן תורת שיעבוד בעצמותן היו משועבדים לזה ג"כ מכח ב"ח שלו מדר"נ ולא הוי מטלטלי דיתמי אבל אי בעצמותן אין בהם תורת שיעבוד רק מכח שיעבוד מא"ק א"כ כל שלא שיעבד המת מא"ק עדיין לא נשתעבדו מן המת לב"ח שלו מחיים והוי מטלטלי דיתמי וזה ברור:

ומעתה ממילא גם דינו של הסמ"ע בזה אמת דאם המוכר שיעבד מא"ק חוזר לוה שלו וגובה המטלטלין מן הלוקח וליכא למימר מ"מ כיון שהי' יכול להבריחם לא הוי כגבוי הא ליתא דמ"מ מאיזה צד גבה הלוקח אותן המטלטלין מכחו של מוכר וא"כ המוכר שיעבד מא"ק שקנה ושיקנה א"כ אח"כ נעשו המטלטלין קרקעות לאחר שיצאו מרשותו א"כ נהי דלא הוי כגבוי מעיקרא מ"מ עכשיו שבאו לכלל גבי' נעשו המטלטלין קרקעות לכך חוזר וטורף אותם וזה ברור:

אמנם נראה דהיינו דוקא במוכר כיון ששיעבד מא"ק שקנה ושיקנה כנ"ל אבל אם מת לענין יתומים נראה דלא מהני אלא אם שיעבדו שניהם מא"ק דכיון דמקודם לא הוי כגבוי אח"כ כשגובין היתומים לא נעשו המטלטלין קרקעות שלא שיעבד מא"ק אלא מה שיקנה הוא ולא מה שיגיע לו לאחר מיתתו (ואפשר שאינו יכול לשעבד זה כלל) הילכך לענין יתומים לא מהני אלא אם שיעבדו שניהם מא"ק אך נראה דהיינו דוקא בראובן שלוה משמעון ושמעון מראובן אבל באיש אחר נראה דאפי' ביתומים מהני א"כ שיעבד המת מא"ק דשטרות משתעבדי באגב א"כ שוב אין היורשין יכולין לגבות בשטר זה כלל רק בשנים שהוציאו דכבר בארנו דאז לא נשתעבד השטר באגב אז לגבי יתומים שישעבדו שניהם מא"ק אבל במוכר דהכא העיקר כהסמ"ע שאפי' המוכר לבד שיעבד מא"ק שקנה ושיקנה חוזר לוה שלו וגובה מן הלוקח כנ"ל ברור:

(יד) שקנה ושיקנה. עש"ך וז"ל דאל"כ יכול לומר מטלטלין אלו קניתי אח"כ ולא נשתעבדו אגב קרקע אבל בקרקע מסתמא ידוע מתי קנה אותה וכו' עכ"ל (ונראה שט"ס הוא וצ"ל מטלטלים אלו קנית אח"כ דהא הוא עצמו רוצה שיהא על המטלטלים דין קרקע כדי שיוכל לחזור ולגבות ממנו או כוונתו כיון דהוא הי' יכול לומר כן גם זה יכול לומר כן) ולשיטתו אזיל דזה שגובין ממנו המטלטלין שיעבד למוכר מא"ק א"כ הקשה לו למה לי שקנה ושיקנה הא בלא"ה חוזר וגובה ממנו מטלטלים שקנה קודם ועל זה אמר דמטלטלין לא ידוע מתי קנה אותם ויכול לומר קנית אח"כ אבל קרקע מסתמא ידוע מתי קנה אותה אבל לפי' הסמ"ע לעיל דהמוכר שיעבד מא"ק א"כ קודם שבאו לכלל גבי' אין עליהם תורת שיעבוד כדברי התוס' הנ"ל רק בשעת גבי' אז נעשו קרקעות מכח המוכר א"כ פשיטא דבעינן שקנה ושיקנה דאל"כ הרי ידוע שקנה אח"כ דמעיקרא לא הי' עליהן תורת שיעבוד כיון שלא שיעבד לוה של מוכר למוכר מא"ק אבל להש"ך שזה שמא"ק א"כ אם היו אותן המטלטלין בשעת הלואה לא בעינן שקנה ושיקנה ולכך הוצרך לפרש משום דלא ידוע מתי קנה אותם וזהו ג"כ ראי' לפי' הסמ"ע הנ"ל:

עוד כתב הש"ך דבקרקע שידוע שקנה אח"כ ולא כתב דאקני אינו חוזר וגובה כיון שהי' יכול להבריחם במכירה הוי כמו מטלטלים וליכא משום שדר"נ וגם בזה לשיטתו אזיל דסבירא לי' דאפי' המוכר שמא"ק לא מעלה ולא מוריד כיון שזה הי' יכול להבריחם א"כ ה"ה בקרקע ממש שקנה אח"כ בלי דאקני הוי כמו מטלטלין אבל לשיטת הסמ"ע דאם המוכר שמא"ק אף שהלוה של מוכר הי' יכול להבריחם מ"מ בשעת גבי' כשגבה הלוקח המטלטלין מכחו של מוכר חזרו המטלטלין כקרקעות וחוזר וגובה אותם א"כ כ"ש בקרקע ממש כל ששיעבד המוכר דאקני אף שלא שיעבד הוא למוכר דאקני כיון שבאה לכלל גבי' חוזר וגובה אותה. אמנם נראה דהיינו דוקא במוכר אבל אם מת לענין יתומים בקרקע שידוע שקנה אח"כ ולא שיעבד לוה של מת למת דאקני אף ששיעבד המת דאקני לא מהני כיון דקודם שבאה לכלל גבי' לא הוי כגבוי דלוה של המת הי' יכול להבריחן א"כ אח"כ דבאה לכלל גבי' כבר מת ולא שיעבד דאקני אלא מה שיקנה הוא ולא מה שיגיע לו לאחר מיתתו והוי כמאן דקני יתמי נכסי הילכך לא מהני אלא אם שיעבד לוה של מת למת דאקני ואם לא בעינן משישעבד המת דאקני דכיון דהי' בידו כגבוי מחיים לא הוי כקני יתמי נכסי ודוקא בלוקח אמרינן דלא מהני אלא שיעבד המוכר דאקני אבל ביורש רשות יורש לאו כרשות לוקח ולא בעינן דאקני אלא מלוה של מוכר כנ"ל וכל זה בקרקע שידוע שקנה אח"כ אבל בידוע שקנה קודם אז בלוקח בעינן שישעבד המוכר דאקני אבל ביורש לא בעינן דאקני כלל כיון דמעיקרא הוי כגבוי לא הוי כקני יתמי נכסי ודו"ק היטב:

(טו) אינו טורף ממנו כלום. ומיירי דבשעה שגבה ממנו הלוקח לא הי' שדר"נ דאל"כ האיך גבה הלוקח ממנו המטלטלין וכן בקרקע האיך גבה ממנו קודם כיון דלית לי' נכסי אחרינא למוכר נשתעבד הוא לעצמו מדר"נ וע"כ דמקודם לא הי' שדר"נ כגון שעדיין לא נתברר החיוב או שהי' אז נכסי דכל כי האי גוונא הלוקח גובה ממנו והוא אינו יכול לחזור ולגבות ממנו אף שאח"כ לית לי' נכסי ונתברר החיוב והוי כמו פרע קודם שנתברר החיוב ועיין לעיל סי' פ"ה ס"ה מה שהקשה בתומים שם מסי' זה ולפי הנ"ל לק"מ ודו"ק:

ולפי שנתחדשו לי בכאן ת"א הרבה דינים אכתוב כל הדינים העולים מסי' זה על פי מה שנתבאר לעיל באריכות:

סעיף א (א) ראובן שהוציא שטר חוב על שמעון ושמעון הוציא שטר או מברר בעדים שראובן מכר לו שדהו אחר שהגיע זמן שטרו והי' השט"ח ברור שהי' ראוי לגבות בו מיד ואומר אילו הייתי חייב לך הי' לך להיפרע את שלך ולא למכור לי שדך במקום שנוהגין שמי שקונה שדה נותן מעות ואח"כ כותבין השטר טענתו טענה שלא הי' לו לכתוב שטר המכירה אחר שקיבל המעות ונאמן הלוה לומר פרעתי ודוקא בטוען אמתלא כגון שובר הי' לי ואבד אבל בלי אמתלא יש להסתפק אי טענתו טענה: