תפארת יעקב חושן משפט חלק ב לט

עידית ומכרה אזלינן בתר מעיקרא ומ"ד בזיבוריות אית לי' דעולא דבר תורה בזיבוריות ואזלינן בתר שיעבודא דהשתא וכן כתב בכ"מ פרק כ"ד ממלוה ולוה ליישב סתירת הרמב"ם דכאן פסק בשלו הן שמין ושם פי"ט פסק בשל עולם הן שמין וכתב דהרמב"ם מפרש כהנ"י הנ"ל ומיירי התם כשהי' לו עידית ומכרה עי"ש א"כ קשה מאי פריך לרב ששת לוקמא בעידית וזיבוריות ושיעבוד של בעל הזיבוריות קדם וסבירא לי' לרב ששת כר' שמעון דבר תורה בעידית ואזלינן בתר מעיקרא וגובה עידית שכבר נשתעבדו לו בשיעבוד גמור ותו לא פקע שיעבודא מיניה ובהא אין סברא לחלק כמו שכתבתי בקושית בעל ספר הפלאה ואפשר דפשיטא לי' למקשה דר"ש אית לי' דעולא ובחידושי הארכתי ואין כאן מקומו ודו"ק:

סעיף ו. שנים שיש לכל אחר מהם שטר על חבירו במנה והיה בענין שהדין הוא שיעמוד כל אחד בשלו ומכר אחד מהם חובו לאחד הלוקה גובה מהלוה וחוזר הלוה וגובה מהמוכר מבני חרי ואם אין למוכר נכסים אם גבה הלוקח קרקע מזה (יג) חוזר וגובה ממנו שהרי הוא משועבד לו לחובו ואם גבה ממנו מטלטלים אם ששיעבד לו מטלטלי אגב מקרקעי (יד) שקנה ושיקנה חוזר וגובה אותם ממנו ואם לאו (טו) אינו טורף ממנו כלום:

סעיף ז. ראובן נתחייב לשמעון ק"ק ושמעון לראובן מנה ושמעון עמד כבר בדין עם ראובן על המנה ונתחייב בבית דין ואמר שמעון אתה חייב לי ק"ק תחסר מהם המנה כנגד מנה זה השיב ראובן אני לא עמדתי עמך בדין על הק"ק וכמדומה לי ושיש לי ראיות שאני פטור מהם אם שטרו של שמעון מקוים הדין עמו:

(יג) חוזר וגובה ממנו כו' אם שיעבד לו מא"ק שקנה ושיקנה וכו'. הסמ"ע והש"ך נחלקו כאן בתרתי חדא בגבה קרקע דעת הסמ"ע דאם מכר המאוחר הוי לוה וקנה ומכר ואינו חוזר וטורף בלי דאקני ודעת הש"ך והב"ח דכיון דמפיק מיניה משדר"נ אין צריך דאקני ובגבה מטלטלין דעת הסמ"ע וע"ש דאם המוכר שיעבד למלוה שלו מא"ק סגי וחוזר וגובה מן הלוקח ודעת הש"ך דשיעבוד המוכר לא מעלה ולא מוריד בזה רק דזה שגובין ממנו המטלטלין הוא שיעבד למוכר מא"ק דאז דין קרקע יש להם לכך חוזר וגובה אותם והנה מה שהקשה הש"ך דהא שטרות משתעבדים אגב קרקע נלפע"ד דלא קשה מידי דע"כ לא אמרינן כן אלא ביש לו שטרות על אחרים אבל כאן דבשעה שלוה ממנו הי' לו שטר על זה פשיטא שלא נכנס שטר זה בשיעבוד אגב קרקע דאל"כ למה לוה הי' לו להחזיר לו השטר ולוקח בתורת פירעון כיון דבלא"ה יחזור ויגבה השטר ומדלא החזיר השטר ושיעבד מא"ק ש"מ שלא הכניס שטר זה בשא"ק וזה ברור:

אמנם בעיקר פלוגתייהו יש לברר הסוגי' דפסחים ודברי התוס' שם כי שם מקור דבריהם ובתומים הקשה ג"כ בדברי תוס' ומהרש"א שם ולפי מה שאבאר יתיישב הכל על נכון ויתבאר ג"כ מחלקותן של הסמ"ע והש"ך והוא דפריך שם לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה מהא דאמר רבא אמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה אי אמרת למפרע הוא גובה אמטי להכי חוזר וגובה אלא אי אמרת מכאן ולהבא גובה הא הוי כמאן דקני יתמי נכסי וכו' ומשני שאני הכא דאמר לי' כי היכי דמשתעבדנא לדידך משתעבדנא להיאך מדר"נ והקשו בתוס' ד"ה משתעבדנא וז"ל וא"ת גבי מטלטלין נמי נימא הכי ונראה לר"י דדוקא גבי קרקע שייך למימר הכי דבת שיעבוד היא דכשהקרקע זו משועבדת לראובן חשבינן כאילו היא בידו דהא אם מכרה ומשכנה חוזר ראובן וגובה אותה ולכך משועבדת נמי לב"ח אבל מטלטלין אין להחשיבם כאילו הם ביד ראובן כיון שאילו מכרם ומשכנם אין ב"ח גובה מהם עכ"ד התוס':

והנה לכאורה נראה מבואר כדברי הש"ך בהנך תרתי והיא דוודאי בע"כ צ"ל דלמאי דמשני מדר"נ היינו משום דאמרינן דהוי כאילו הוא הלוה דליכא למימר דהשתא נמי מתורת שיעבוד אתינן עלה ומ"מ לא הוי כמו שקני יתמי נכסי כיון שנשתעבד קודם א"כ מאי מקשה לרבא הא פשיטא דרבא מודה דב"ח טורף מלקוחות שקני קודם גבייתו והיינו דנהי דלענין הקדש הם שלו מכאן ולהבא אבל שיעבודא איתא מעיקרא נמי א"כ מאי קושיא הא הוי כמאן דקני יתמי נכסי מ"מ כיון דשיעבוד איתא מעיקרא נמי הוי כמאן דגבי מחיים דאבוהון כמו לאביי וע"כ דלא אלים שיעבודא עד שנחשוב מטעם זה כמאן דגבוי מחיים דאבוהון א"כ ע"כ דלמאי דמשני מדר"נ היינו מטעם דהוי כאילו הוא הלוה ולאו מתורת שיעבוד וא"כ מוכח דאפי' מכר המאוחר לא בעינן דאקני דהא הוי ממש כאילו הלוה הוא ולא הוי דאקני כלל ודו"ק וכן בדין השני מדתרצו התוס' לחלק בין קרקע למטלטלין דמטלטלין כיון שיכול להבריחם לאו בת שיעבוד נינהו מבואר דאפי' כתב המוכר מא"ק כל שלא שיעבד לוה של מוכר למוכר מא"ק לא מהני כיון שהי' יכול להבריחם ודו"ק:

אבל באמת הא ליתא וברור דמדר"נ לא אמרינן דהוי כאילו הוא הלוה כדמוכח מדברי התוס' גופא וכמו שפי' מהרש"א שם כמו שאבאר והוא דוודאי יש להבין בתוס' למה לא הקשו קושיא זו מעיקרא לאביי דקאמר אי אמרת למפרע הוא גובה אמטי להכי חוזר וגובה ממנו דא"כ תיקשי גבי מטלטלין נמי נימא הכי דהוי כמאן דגבי מחיים דאבוהון ובע"כ צ"ל כמו שפירש"י שם ד"ה דינא הוא ומהרש"א שם דגבי מטלטלין לא שייך למפרע הוא גובה כיון שיכול להבריחם ומחסר גוביינא אבל גבי קרקע כיון דלא מחסר גוביינא אז שייך לומר למפרע הוא גובה ואי ס"ד דהתוס' בתירוצם לא חדשו רק הך סברא בלחוד א"כ קשה הא מעיקרא ידעינן לה ואי לא ס"ד בקושיא הך סברא א"כ הוי להו להקשות מעיקרא לאביי וברור שמטעם זה פי' מהרש"א כוונת תוס' בדרך אחר דבקושיא ס"ד נהי דלאביי יש לחלק בין קרקע למטלטלין אבל השתא דחדית לן דר"נ א"כ הוי כאילו הוא הלוה ונשתעבד לזה גוף ונכסים א"כ מה בכך דיכול להבריחם סוף סוף מאיזה צד יכלו היורשין לגבות המטלטלין אי משום חוב אבוהון הא לא חייב לאבוהון כלל רק לזה הלוה ונשתעבד עבד ש"ג ונכסים ובקושיא וודאי ס"ד דתוס' כפי' הש"ך הנ"ל ולכך הקשו גבי מטלטלין נמי נימא הכי ועל זה תרצו התוס' דלא אמרינן דמדר"נ נעשה בעל דברים דידי' כאילו הוא הלוה וכאילו לא חייב לאבוהון כלל רק דהכי קאמרינן דאף דלרבא לא הוי כגבוי קודם לענין הקדש מ"מ פשיטא דאלים שיעבודא שתהא משועבדת ג"כ לב"ח דידי' מדר"נ דוודאי מעיקרא דלא ידע דר"נ לא ס"ד דאלים שיעבודא להחשיבו כאילו הוא בידו לענין שתהא משועבדת לב"ח דידי' אבל השתא דחדית לן דר"נ בע"כ דאלים שיעבודא להחשיבו כאילו הוא בידו עכ"פ לענין זה שתהא משועבדת ג"כ לב"ח דידי' אבל הא פשיטא דלאו מכח עצמו בא כאילו הוא הלוה דא"כ גבי מטלטלין נמי נימא הכי אלא מכח ב"ח שלו בא דחשבינן לה כאילו הוא ביד ב"ח שלו לענין שתהא משועבדת לו וזהו דוקא בקרקע אבל מטלטלין אין להחשיבם כאילו הם ביד ב"ח שלו דאז היו משועבדים לו מחיים ולא הוי מטלטלי דיתמי כלל דכמו שאנו מחשבין לענין שיעבוד כאילו הוא ביד ב"ח שלו כן יש להחשיבם כאילו הם בידו לענין שלא יהא מטלטלי דיתמי ועל זה כתבו התוס' דמטלטלי אין עליהם תורת שיעבוד ואין להחשיבם כאילו הם ביד ראובן א"כ כ"ש שאין להחשיבם כאילו הם בידו לענין שלא יהא מטלטלי דיתמי כיון