תפארת יעקב חושן משפט חלק ב כו

ודבר ברור שלא הי' זה כוונת הרב הט"ז אלא דרך כוונתו דהוא מכרה על תנאי שישאר שיעבודו א"כ לא הוי דשלב"ל שהשיעבוד נשאר מקודם דכיון דמכרה לו על תנאי שלא יסלק שיעבודו רק שישאר א"כ אף אי מכרה אין כח במכירה שני' אלא כל כמה שאין זה בא לטרוף מכח שיעבודו אבל אם אין לו לשלם וזה בא לטורפה לענין זה אין כאן מכירה שהרי מכירה ראשונה לא היתה אלא שישאר שיעבודו והאיך תחול מכירה שני' אלא דיש להבין הא בהדיא כתב הרמב"ן בספר המלחמות דהמכירה קיימת כל שלא מסר מודעה אף שאנו אומדין דעתו דלמשכנו נתכוון וכיון דהמכירה קיימת האיך טריף מלוקח בלי דאקני ובאמת לאו קושיא הוא דע"כ לא כתב הרמב"ן אלא לבטל עיקר המכירה אינו יכול כל שלא מסר מודעה אבל כאן עיקר המכירה קיימת אף עכשיו בשעת טירפא אלא שהוא בא לטרוף מכח שתנאי הי' במכירה שלא יסתלק שיעבודו וכיון שמכרה לאחר מה תאמר שנסתלק שיעבודו א"כ אין מכירה שני' כלום שהרי תנאי הי' שלא יסתלק שיעבודו ולכך טורף מלוקח אבל מכירה ראשונה קיימת דמיני' טריף אפי' בלי דאקני. ובהכי ניחא מה שיש להקשות על הט"ז לס"ד דגמרא בב"ב דמיני' נמי הוי דבר שלא בא לעולם א"כ מאי בעי ליפשוט מהך משנה שאני הכא דאמרינן על תנאי כך מכר שישאר שיעבודו ולפי הנ"ל לק"מ דוודאי אי המכירה קיימת לא מהני תנאי והוי דבר שלב"ל וע"כ אתה צריך לומר דלכך טורף מיני' משום דכיון דהוא מכרה על תנאי שישאר שיעבודו כדי למשכנו מה תאמר דהוי דשלב"ל אין כאן מכירה ושפיר טריף ועל זה שפיר מקשה דוודאי כיון שלא מסר מודעה לא בטלה המכירה כלל וכיון דהמכירה לא בטיל האיך יכול לטרוף הא הוי דשלב"ל משא"כ לפי מה דמשני דמיני' לא הוי דשלב"ל א"כ מיני' טריף שפיר אף דמכירה קיימת רק שימכרנה לאחר ועל זה שפיר אמרינן דאין מכירה שני' כלום לענין זה שהרי בתנאי זה מכרה לראשון שלא יסתלק שיעבודו (ואפי' למ"ד בנותן מתנה על מנת שלא יתנה לפלוני ונתנה בטלו מתנת שניהם א"כ ה"נ כיון שעל תנאי כך מכר שלא יסלק שיעבודו וכשמכרה לאחר וסילק שיעבודו בטלו מכירת שניהם ובזה אי אפשר דכיון שלא מסר מודעה לא בטיל המכירה הא ליתא דהתם אמרינן דרך מתנה נתכוון אבל כאן כל כוונתו כדי למשכנו וכיון דמכירה שני' אינה מכירה לענין שיסתלק שיעבודו א"כ לא איכפת לי' כלל ומכירה ראשונה קיימת ושפיר טריף מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפי') שוב ראיתי בספר קצה"ח שהקשה על הט"ז לס"ד דגמרא ולפי הנ"ל לק"מ ודו"ק איברא דבגוף הקושיא שהקשה הט"ז כתבו הח"ץ והתומים דלק"מ דמוכר שדה יש לו קול וכשירצה למכרה ירגיש המוכר ויעכב המכירה ויטרוף בחובו ודבר זה צ"ע דוודאי יש לומר דיש לו קול לאחר המכירה אבל כאן דצ"ל דיש לו קול קודם המכירה מי שמעת לי' וראוי לברר דבר זה על פי סוגית הש"ס פרק שני דייני גזירות ופוסקים שם ובזה יתיישבו הרבה קושיות ובירור דברים בדברי הפוסקים ויתבאר דינו של הט"ז כמו שאבאר:

והנה אחרי עיון עיינתי וראיתי שדברי הט"ז וסברת התומים מפורשין בש"ס (כתובות ק"י) ובתוס' שם ד"ה ורבנן דפריך שם מ"ט דרבנן שפיר קאמר אדמון ומוקי לה במסירת מודעה ובאתרא דכתבי והדר יהבי ופליגי אדמון סבר איבעי לי' לימסר מודעה ורבנן סברי חברא חברא אית לי' והקשו בתוס' ד"ה ורבנן דלעיל בעורר מסקינן אליבא דכ"ע חברא חברא אית לי' ותרצו דהתם אינו כ"כ הודאה כמו הכא שמכר לו השדה וכתבו עוד דלפירש"י אתי שפיר דהתם הוי הפסד גדול אבל הכא אינו כ"כ הפסד דהרבה לוקחין ימצא דאמרי אינשי וכו' עכ"ד התוס' ודבריהם תמוהין כמו שתמה מהרש"ל דהא הכל עושה כדי למשכנו ומהרש"א הגיה בתוס' ומחק מילת הכא דהכל חד תירוץ לפירש"י ועיין לעיל ס"ק ח' ביאור דברי מהרש"א. והנה מלבד מה דלשון תוס' לא משמע כלל כפירושו בלא"ה קשה לי על פירושו דלעיל כתבו התוס' בד"ה עשאה דמתוך הלשון משמע דאעורר קאי ובגמרא הכי פרושא וכו' ובירושלמי משמע כרש"י וכו' והנה אין לפרש כוונת התוס' שהביאו ראי' לרש"י דהא הוי הפסד דלא הוי מזבין לה ניהלי' הא ליתא דדינו של רש"י מק"ו אתיא כיון דלפירוש התוס' הא הוי הפסד שלא ימצא קונים כ"ש לפירש"י דהוי הפסד שלא ימצא שדות לקנות כמבואר בתוס' ד"ה ורבנן גם אין לפרש דהראי' הוא לפירש"י שדינו אמת שאם המוחזק עשאה סי' איבד זכותו אף שיש לומר שלא חתם אלא בעד על המכירה ולא על המיצר הא נמי ליתא חדא דזה אין צריך לראי' דהא מרישא שמעינן לה דע"כ לא פליג אדמון אלא משום דמצי אמר השני נוח לי אבל בלא"ה איבד זכותו במה שחתם אף דהחתימה אינו מורה אלא על המכירה ולא שהשדה של מוכר דאף שדה שאינו שלו יכול למכור מ"מ כל כמה שאין לו טענה לתרץ דבריו למה חתם איבד זכותו וא"כ מוכח דינו של רש"י גם נראה דכל הך סיפא לא נשנית אלא לאשמעינן דדוקא לאחר אבל לעצמו דעיקר הדין מרישא מוכח ועוד אי ס"ד דזהו כוונת התוס' מה זה שכתבו ובירושלמי משמע כרש"י הא בהדיא מבואר דלאו דוקא עורר אלא אפי' חתם איבד זכותו (וכן מוכח ממהרש"א שלא הי' זה כוונת תוס' כמו שיתבאר). גם אין לפרש דעיקר כוונת תוס' להביא ראי' לענין פרושא דשמעתא בעלמא ולא לדינא הא ליתא דהא פשטא דירושלמי לא משמע כרש"י כלל וכן כתב הר"ן להדיא דאף דלדינא דינו של רש"י אמת פרושא דשמעתא אינו כן והביא ראי' מהירושלמי הזה ולא רציתי להאריך ולדחות פרושים דחויים כי נלאיתי לכותבם. אלא נראה לפענ"ד דכך כוונת התוס' והוא דמודים לדינו של רש"י כמו שכתב הר"ן וכמו שכתבתי דמרישא מוכח זה רק דבהא פליגי רש"י סובר דהא דקתני עשאה סי' לאחר דמוכח מינה אבל לעצמו לא נהי דוודאי בעורר ג"כ איבד זכותו מ"מ הך משנה דבא לאשמעינן אבל עצמו לא במחזיק משתעי דבדידי' אבל לעצמו לא שלא ימצא שדות לקנות אבל בעורר אף בעצמו איבד זכותו דהרבה לוקחין ימצא ולזה כתבו התוס' דמתוך הלשון משמע דאעורר קאי וא"כ מבואר דאף בעורר לעצמו לא שלא ימצא קונים ונהי דבאמת במחזיק ג"כ הדין כן מ"מ הלשון משמע דאעורר קאי והיינו לאשמעינן דבעורר לעצמו לא דלא כרש"י ועל זה הביאו ראי' מירושלמי כרש"י דקאמר ולא סוף דבר בעשאה עורר אלא אף מחזיק משתעי מתניתין וא"כ ממילא הא דקתני לאחר לאו משום עורר קתני לה אלא משום מחזיק והא ליכא למימר דכך כוונת הירושלמי לאשמעינן דלא סוף דבר בעורר אלא אף במחזיק איבד זכותו אף שלא חתם בפי' על המיצר והא דמלישנא משמע עורר היינו לאשמעינן אף בעורר לעצמו לא וזהו כפי' התוס' הא ליתא דלעיקר הדין דמוחזק עשאה סי' איבד זכותו לא הי' צורך לירושלמי להשמיענו דמרישא מוכח כנ"ל ואדרבא עדיף טפי מעורר דאילו בעורר הטענה מה שלא מיחה בסי' זה אבל הוא עצמו לא עשה כלום אבל בחתם הוא בעצמו הודה הרי אף דחכמים מודי בעלמא דאמרינן השני נוח לי וכאן פליגי משום דחתימתו הוי כהודאה אף. שאינו מורה שהשדה שלו רק על המכר כנ"ל אלא וודאי כוונת הירושלמי בהיפוך דמלישנא משמע דלא מיירי במחזיק וא"כ מבואר בעורר לעצמו לא ועל זה קאמר דבמחזיק נמי משתעי מתניתן וא"כ לאחר ולא לעצמו אמחזיק קאי שלא ימצא שדות לקנות אבל בעורר אף לעצמו איבד זכותו דלא הוי הפסד דהרבה לוקחין ימצא כפירש"י ודו"ק היטב:

ונראה כי מה שהכריחו לרש"י וירושלמי לפרש כן אף דהלשון משמע דאעורר קאי א"כ מבואר דאף בעורר לעצמו לא היינו מפני קושיית תוס' ד"ה ורבנן דלפירש"י אתי שפיר כמבואר בתוס' שם אמנם זה לפי גירסת תוס' בירושלמי אבל לפי גירסת הרא"ש דגרסינן אחר לאחר לא משמע כרש"י כלל דירושלמי קמש"ל דאף לאחר והמוחזק לא