תפארת יעקב חושן משפט חלק ב כה

בירושלמי פרק שני דייני גזירות הגע עצמך שהי' לו קרקע יכול מימר קרקע טב אנא בעי הגע עצמך דהוי לי' קרקע טב יכול מימר הא דידי אנא בעי ולא עוד אלא שיכול לומר לית בחיילי טורחותיהן דתרי וא"כ קשה הא מדקאמר טעמא דלמשכנו ולא קאמר דלמעות הייתי צריך ש"מ דהא לא הוי הפסד שיכול למכרה לאחר א"כ היאך יאמר לית בחיילי טעין טורחותיהן דתרי הא יכול למכור שדהו לאחר ולא יהא לו אלא טורח שדה אחת ואמת כי בעיקר דברי הירושלמי אני תמה דאי ס"ד דהא הוי הפסד שלא ימצא קינים א"כ מאי פריך הגע עצמך שהי' לו קרקע הוא הי' צריך למעות ולא מצא מי שיקנה אלא זה ואם ימסר מודעה חחא"ל וע"כ כמו שכתב הסמ"ע דהי' לו למכור לאחר דהרבה לוקחין ימצא ודברי הירושלמי סותרין זה את זה. לכן נראה דכוונת הירושלמי דהא וודאי לא הוי הפסד כמו שכתב הסמ"ע אלא דכך הכוונה הגע עצמך שהי' לו קרקע א"כ לא שייך למשכנו והוא יכיל למכור שדהו לאחר ומשני יכול לומר קרקע טב אנא בעי פי' ששלו הוא טוב ושל חבירו הוא רע לכך מכר לו כדי למשכנו שלו הטוב וסבירא להו בשל עולם הן שמין או שיש לו עידית וזיבוריות והוא מוכר לו בינונית כדי שלא יצטרך ליקח הזיבוריות (ומזה יש ראי' לשיטת בעה"מ לקמן ויבואר לקמן) ואי קשיא יטרוף של חבירו וימכרנה לאחר סבירא להו בקובע זמן נמי נותנין זמן ב"ד ויומא אכרזתא והוא צריך למעות ואינו יכול להמתין עד שעת טורפא ואז ימכור שדהו לאחר ישאר לו קרקע רע של חבירו והוא אינו רוצה אלא טובה וכמו שאמרו בת"ז לא שייך אילו הייתי חייב לך וה"ה בקרקע כיון דצריכה שומא ופריך הוי לי' קרקע טב א"כ יכול למכור שדהו לאחר ויהא לו קרקע טובה של חבירו ומשני דידי אנא בעי דאדם רוצה בקב שלו ושל חבירו אינו יכול לטרוף מיד והוא צריך למעות כנ"ל. אח"כ ביאר הירושלמי ולא עוד אלא שיכול לומר אני צריך כנגד חובי וכנגד דמי השדה והשתא אם לא אמכור לו יהא לי טורח שני שדות למכרם אבל עכשיו לא יהא לי אלא טורח שדה אחת וזה שפיר הוי הפסד ודו"ק ולק"מ וגם דברי הסמ"ע נכונים:

ועל פי זה יש מקום לפרש דברי התוס' הנ"ל ואין צורך להגהת מהרש"א והוא דמה שכתבו ולפירש"י אתי שפיר הכוונה דלפירש"י מצי לאוקמא כגון שיש לו קרקע ובוודאי היכי דלית לי' קרקע כלל מודה אדמון כדלעיל בעורר רק ביש לו קרקע פליגי דאדמון סבר דדוקא לעיל הוי הפסד שלא ימצא שדות לקנות אבל כאן הרבה לוקחין ימצא ולרבנן אף בזה הוי הפסד דיכול לומר לית בחיילי טעין טורחותיהן דתרי ולכך מכר לו כדי שיוכל למשכנו ולא יהא לו אלא טורח שדה אחת משא"כ לפירוש התוס' בעורר דהפסד הוא שלא ימצא לוקחין א"כ ומה התם דאין לו אלא טורח שדה אחת הוי הפסד כ"ש כאן דיש לו טורח שני שדות וא"כ ע"כ צריך לחלק כמו שכתבו קודם דהך הודאה עדיף מהתם אמנם אף שזה נכון ממילא נראה לפע"ד כן בכוונת התוס' ולקמן ס"ק שאח"ז יתבאר כוונת התוס' על נכון:

והנה בספר גי"ת שער ל"ד האריך לתמוה על דין זה דאפי' יש לו קרקע יכול לומר דידי עדיף לי דהא הברירה ביד הלוה ליתן לו איזה קרקע שירצה ובאמת לאו קושיא הוא דיש לו עידית וזיבוריות והוא בינונית לכך מכר לו הבינונית כדי שיהא לו עידית ובינונית וזיבוריות ויגבה הוא בינונית שלו אבל אם לא ימכור לו יגבה ממנו זיבוריות שלו כנ"ל ועוד אפי' בשניהם טובים חשוב כמו שהוא רוצה קרקע שלו כן חבירו יגבהו שלו דאדם רוצה בקב שלו ואפי' הרמב"ן דחולק על בעל המאור דלא אמרינן דעשה כדי להחליף זיבוריות בבינונית מ"מ מודה דרוצה לעמוד בשלו. והנה הטור הזכיר דין זה במחלוקת וסיים שהרא"ש פסק כרבינו יונה ויש לתמוה למה השמיט המחבר דין זה ובפרט דבירושלמי מבואר כן להדיא ודוחק לומר דמשמע לי' דירושלמי חולק אגמרא דידן אבל לדידן דפליגי במסירת מודעה כל שאין לו הפסד בעצם החוב רק ביפוי הקרקעות לא חשיב הפסד והי' לו לימסר מודעה שלא יהא עליו טענה בעצם החוב. והיינו כמו שכתב מהרש"א דתירוץ תוס' דוקא אליבא דרש"י וירושלמי לא סבירא לי' כרש"י כמו שכתב הר"ן שם א"כ קשה קושית תוס' וע"כ דירושלמי סבירא לי' דלא פליגי במסירת מודעה ודו"ק וירושלמי סבירא לי' דלא פליגי כלל במסירת מודעה דכ"ע מודי דחחא"ל בהך דעורר רק דפליגי אי זה חשיב הפסד או לא וצ"ע בזה ומ"מ לענין הדין כיון דדעת הרא"ש ורבינו יונה ובעל התרומות ורמב"ן וריטב"א הובא בספר אסיפת זקנים שם דאפי' יש לו קרקע לא איבד זכותו וודאי הכי נקטינן:

(ט) אלא שיהא לי ממה לגבות חובי. עיין ט"ז דהקשה תינח בכתב לו דאקני אבל בלא כתב לו דאקני עדיין יכול למכרו ולהבריחו לאחר דהוי כמו מטלטלין דלוה וקנה ומכר לא טריף בלי דאקני ותירץ הואיל דהי' לו למכור לאחר ולא לזה ולא מכר אלא למשכנו הוי כמכרה על תנאי שישאר שיעבודו עלי' עכ"ד והח"ץ בהגה דחה דבריו דמסתמא אין דעתו של הלוה למכור הקרקע דמסתמא לא הי' לוקחה עכ"ד. ובאמת הא ליתא דלא לקח ממנו אלא לבטל שטרו ובוודאי ימכרנה לאתר הרי דרש"י פי' דזה הי' מבריח מטלטליו ולשון זה משמע שהי' מבריח מפני הב"ח וקשה וכי שוטה הוא שיקנה קרקע ובע"כ דלכך קנה כדי לבטל שטרו ופשיטא שירא שמא לא יזכה בדין וימכרנה לאתר ועדיין לא ישלם כיון שהבריח מטלטליו וכן מוכח מדקאמר דלכך לא מסר מודעה דחחא"ל ופירש"י ויודיעוהו ולא יקח עוד השדה וקשה מה בכך אם יודע לו הוא צריך לקנות יקנה וגם החוב ישלם וע"כ דהוא רואה מבריח מטלטליו ואינו רוצה לשלם ולא קנה השדה אלא לבטל שטרו ואם ימסר מודעה יתברר לו ולא יקנה ולא יוכל לגבות חובו ולפי זה שפיר הקשה הט"ז דעדיין לא הועיל כלום כיון שהוא רוצה להבריח ממנו ימכרנה לאחר ולא טריף בלי דאקני ובחנם השיג הח"ץ בזה. גם מה שהקשה הח"ץ על תירוץ הט"ז דכיון דבאתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי קיימינן א"כ לא הי' אפשר להיפרע ממנו אלא אם כן ימכור לו את הקרקע ואין כאן ראי' דמכרה על תנאי שישאר שיעבודו עכ"ד. וגם זה לק"מ דמ"מ אף שלא הי' אפשר להיפרע ממנו הי' לו למכור לאחר ולזה לא כדי שלא יהא לו פתחון פה כמו שכתב הסמ"ע דמהאי טעמא נקט טעמא דלמשכנו ולא למעות הייתי צריך א"כ כיון דאם ימכור לאחר לא יוכל למשכנו א"כ עדיין הי' לו למכור לאחר ולא לזה דבין כך ובין כך לא יוכל למשכנו ומדחזינן דמכרה לזה ש"מ דעל תנאי כך מכר שישאר שיעבודו כדי שיוכל למשכנו והא ליכא לאקשויי אדרבא מהאי טעמא נימא שהשטר פרוע ולכך לא חשש למכרו לזה ולא למשכנו נתכוון ולא על תנאי שישאר שיעבודו הא ליתא דהא וודאי הוא יש לו שטר מקויים כשר ואיכא חזקה דשטרך בידו מאי בעי רק באתרא דיהבי זוזי אין שום סברא ליישב הטענה שהי' לו להיפרע בחובו א"א שהי' שטר כשר א"כ הך סברא אלים מהך חזקה והשטר נפסל אבל באתרא דכתבי דאי השטר באמת כשר יפה עשה כדי למשכנו והיינו כדי שישאר שיעבודו וכיון דיש מקום לקיים שניהם החזקה והסברא פשיטא שאין לפסול השטר רק דבאמת כשר הי' ומכר למשכנו ועל תנאי שישאר שיעבודו ודו"ק:

ועיין תומים שכתב שנעלם מהט"ז והח"ץ גמרא בב"ב (דף קנ"ז) דחשב הגמרא לפשוט מהך משנה דאקני משתעבד ודחי מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפי' כי קאמינא קנה, ומכר ואי יש מקום לקושית הט"ז עדיין קשה הא יכול להבריחם וע"כ כתירוץ הט"ז דהוי ככתב לו דאקני וש"מ דאקני משתעבד שלא יהא סתם יותר מן המפרש אלא ברור דלא חשש הגמרא לקושית הט"ז וכו' עכ"ל מבואר מדבריו שהבין כוונת הט"ז דהוי ככתב דאקני והוא תמוה דמה בכך דעכשיו הוי ככתב דאקני סוף סוף מעיקרא לא נכתב דאקני ואיך יטרוף מלוקח