תפארת יעקב חושן משפט חלק ב כב

דאין מוציאין ממנו מ"מ לא עדיף מכשר גמור וזה פשוט אבל אם יש למוקדם זיבוריות ולמאוחר עידית ובינונית אין המאוחר מפסיד דאף שיש בו נאמנות ולא מפקינן מיני' מ"מ פשיטא שאין הוא יכול להוציא הלכך לר"נ בהכי מיירי ובין באתרא דכתבי בין באתרא דיהבי כיון שיש בו נאמנות אין מוציאין ממנו דומיא דסטראי ולכך קאמרי חכמים מילתא בלא טעמא כלל דזה גובה וזה גובה והנפקותא הוא כשיש למאוחר זיבוריות למוקדם עידית ובינונית וזהו לר"נ אבל לר"ש ליכא רווחא דנכסים כלל רק רווחא דהמתנה והבט וראה דלר"ש לעולם לא משכחת לה ברווחא דהמתנה רק שירוויח אותו ששטרו איתרע בטענת אילו הייתי חייב לך וא"כ קשה בלא מטי' זימני' מ"ט דאדמון הא לא איתרע שטרא כלל ובמטי זימני' מ"ט דרבנן נהי שיש בו נאמנות מ"מ כיון דלא משכחת לה אלא שירוויח בהמתנה אותו ששטרו איתרע א"כ היאך יוכל להוציא כיון ששטרו איתרע ואפי' בנאמנות כמו בסטראי דאינו יכול להוציא אף בנאמנות ואהא משני דפליגי ביומא דמישלם זימני' ועל זה אתי רמב"ח לומר דאף לרב ששת איכא נפקותא בלי רווחא דהמתנה רק רווחא דיתמי א"כ לא קשיא לרב ששת כמו לר"נ דיש לאוקמא בנאמנות כלל והנפקותא ביתמי ומיירי שהמאוחר הוא יתמי ואז זה גובה וזה ראוי לגבות ושפיר משכחת לה שירוויח אותו שיש לו שטרא מעלי' דהיינו המאוחר וזהו כוונת רמב"ח לחדש נפקותא דיתמי ואין צורך לומר דפליגי ביומא דמישלם זימני'. ועל זה מקשי לי' רבא שפיר דליכא לאוקמא ביתמי ובכור בינייהו כנ"ל דלפי זה אכתי תיקשי היכי דמי דאי איתרע שטרא דבכור א"כ הוא אינו מוחזק בירושה ולא מהני נאמנות דילי' ואי איתרע שטרא דאבוה א"כ פשיטא שאינן יכולין להוציא ממנו אף בנאמנות וכל אחד עומד בשלו ונוטל הבכור פי שנים בכל אשר ימצא לו והשתא לק"מ מכל הנ"ל ודו"ק היטב כי בזה מיושבין תמיהות הרבה ולפי זה זכינו לדין דאם תפס לא מפקינן מיני' אמנם מה שדימה הפרישה דבר זה לנאמנות בסטראי נלפענ"ד דלא דמי דהתם הא דאינו נאמן הוא מכח מה שהוא כופר ונאמנות שלו בטל אבל מ"מ יכול להיות שאומר אמת הלכך אם תפס לא מפקינן מיני' אבל הכא דהטעם הוא דהוי כהודאה כמו שכתב בעל התרומות ומהאי טעמא אף נאמנות כבי תרי לא מהני כמו שכתב הסמ"ע והש"ך שפיר לא מהני תפיסה אך לפי מה שכתבתי לעיל ס"ק ג' דהך סברא לא הוי כהודאה דמהאי טעמא בנאמנות אינו נאמן בלי אמתלא א"כ אף דאמר אמתלא אם תפס לא מפקינן מיני' ועוד אבאר לקמן בס"ד דהך סברא לא הוי כהודאה ולפי זה מהני תפיסה ובפרט דכל הסוגי' הנ"ל מיושב על נכון לפי זה כנ"ל ודו"ק ועיין לקמן ס"ג בזה ועיין סמ"ע וש"ך דאפי' נאמנות כבי תרי לא מהני ונראה טעמו משום דהוי כהודאה וכתב עוד דהכא לא שייך מיגו דמכחיש עידי מכירה ודבריו צריכין ביאור דמה בא ללמדנו ונראה דכוונתו דלא נימא הך נאמנות כבי תרי הוי כעדים דלא פרע א"כ מנא לן דהשטר שקר דילמא עידי מכירה שקר ואי דמודה יש לו מיגו דהי' מכחישם והוי תרי ותרי ועל זה תירץ דלא הי' נאמן דנאמנות לא קאי אלא לפרעון ולא לענין אם עדים מעידין דהודה דלא פרע לא על זה סובב הנאמנות הלכך אנו תופסין עידי הודאה עיקר ואילו הי' מכחיש לא הי' נאמן:

(ה) ואם אומר מזוייף יש אומרים שהוא נאמן. זהו מה שכתבו רש"י ור"ן במשנה פרק שד"ג (דף ק"י) וז"ל הלוה הוציא שטר מכירה מאוחרת לשטר הלואה ואומר שטרך מזוייף או פרוע עכ"ל. ויש לתמוה במה שכתב הר"ן ז"ל אח"כ דהא' דפריך לקמן לר"ש ממתניתין ולא משני באתרא דכתבי והדר יהבי כרישא משום דכבר שמעינן לה לעיל וקשה הא טובא קמש"ל דהא לכאורה קשה למה לא נימא שהשטר מאוחר מזוייף מכח אותו טענה ואף דמודה איכא מיגו דהי' מכחיש ששטר השני מזוייף וצ"ל דהוי הך סברא כאנן סהדי ולא מהני מיגו ואף שכתב הש"ך ס"ק א' דנאמן במיגו היינו דאזיל לשיטתו דלכ"ע נאמן פרוע ולא מזוייף דלא אלים הך סברא כעדים ועיין לעיל ס"ק א' וא"כ טובא קמש"ל דס"ד לעיל דהוא מוחזק נאמן לטעון מזוייף אבל בסיפא שהוא בא להוציא יאומן במיגו קמש"ל דלא מהני (ולאפוקי מסברת הפלאה דאמרינן מיגו בעיקר עדים כמו שכתבתי לעיל ס"ק א') מיגו ובספר נ"מ כתב בס"ק ב' ובספרו ב"י דזה דומה לכת אחת אומרת לוה וכת אחת אומרת בפנינו הודה דלא לוה דלא מהני תפיסה דיכול להיות ששניהם אומרים אמת ע"כ ובאמת במכר יש לקיים דבריו דלא שייך לומר שהלוקח הודה אבל בסיפא אי אפשר לומר כן ודו"ק ודבריו תמוהין מאוד דהיאך מדמה זה לזה אנן הכי קאמרינן דהא השני שטרות מקויימין ואין לזה כח יותר מזה רק שנפל כאן ריעותא שאם שטרו אמת האיך לוה א"כ למה לא נאמר להיפוך דבשביל זה השטר השני מזוייף דהאיך אפשר דלוה כיון ששטרו בידו ויכול לגבות בו וא"כ אין כאן עידי הודאה כלל ולא נשאר לנו לומר אלא כיון דהוי הך סברא כהודאה לא מהני מיגו דהוי מיגו במקום עדים ואיך נאמר דהמשנה מיותר הגם להקשות לרב ששת והא פשיטא דמרישא לא שמעינן לה. ועוד קשה בשלמא פרוע ניחא שאנו אומרים שנפל מהלוה והמלוה מצאו לאחר המכירה אבל מזוייף קשה אימת זייף אי לאחר המכירה למה כתב זמן השטר קודם המכירה דאי לגבות מלקוחות מ"מ למה הקדים זמן פרעון קודם ואי דזייף קודם המכירה אף אם הוא מזוייף כיון דהוא מקויים ובאתרא דיהבי זוזי ברישא הי' לו לעכב המעות על שטרו ואדרבא כיון דשטרא מזוייף פשיטא דכל טצדקי דאית לי' ללוה למיעבד עביד ויבטל שטרו בטענת אילו הייתי חייב לך והי' לו לפרוע כיון שהוא מקויים ואדרבא יותר יש לנו לומר דשטרא מעלי' הוי לי' ולכך לא חשש ליקח המעות כי לא ידע שיכפור בו משא"כ בשטר מזוייף. ועוד קשה נהי דחשבינן הך סברא כעדים מ"מ אין הסברא נותנת דהוא מזויף רק שאינו חייב לו. ומעתה ניחזי אילו עדים מעידין שלוה ועדים מעידין דאינו חייב לו רק שאינן יודעין אם מכת שלא לוה או פרע א"כ פשיטא שכל כמה שאין העדים מכחישין אילו לאילו אנו תופסין דברי שניהם עיקר דהא התורה האמינה תרי כמאה כל כמה שאין מוכחשין א"כ לפי זה ה"ה הכא נהי דיש עדים שאינו חייב לו א"כ הרי יש עדים דלוה א"כ אנו צריכין לומר דפרע כל כמה דאין העדים מוכחשין א"כ הוי כאילו עדים מעידין שלוה ופרע והוא אומר מזוייף דהוי כאומר לא לויתי וכאומר לא פרעתי ואפי' לדעת הרשב"א לעיל סי' פ"ב דמזוייף לא הוי כאומר לא לויתי היינו שיכול לומר כוונתי קיים שטרך ואח"כ תדון עמי אבל כאן דהוא מקויים לכ"ע כאומר לא לויתי ודו"ק:

ובהך מיושב מה שהקשו תוס' כתובות ק"י ד"ה ורבנן דהא לעיל לכ"ע חחא"ל והתוס' דחקו ליישב ועיין מהרש"ל ומהרש"א שנתקשו בהבנת דבריהם (ולקמן יתבאר אי"ה כוונת תוס' על נכון). ולפי הנ"ל לק"מ והוא לפי מה שכתבתי לעיל ס"ק א' בשם אסיפת זקנים דס"ד קאמר מ"ט דרבנן שפיר קאמר אדמון מבואר דאפי' באתרא דיהבי זוזי ברישא יש קצת טעם לרבנן רק דטעמא דאדמון עדיף טפי ולפי זה יש לומר נהי דטעמא דאדמון עדיף טפי מ"מ יש לומר דמיירי בטוען מזוייף וסבירא להו דאף דהאי טעמא עדיף טפי מ"מ שוב אין כח בטענה זו לפסול שטר מקויים ואדמון סבר דכיון דעדיף טפי יכול לפסול שטר מקויים דהוי כעדים ואף באתרא דיהבי פליגי אך באמת הא ליתא כמו שכתבתי דא"כ תיקשי מ"ט דאדמון הא הוי כאומר לא לויתי וכאומר לא פרעתי דמי ולפי זה דוקא לדידן דקיימא לן לא לויתי כאומר לא פרעתי אבל לעיל בעורר אביי קאמר דלכ"ע חברא חברא אית לי' ואביי לשיטתו לית לי' לא לויתי כאומר לא פרעתי ולדידי' אין צורך לאוקמא באתרא דכתבי רק באתרא דיהבי ולא פליגי כלל במסירת מודעה רק בטוען מזוייף ופליגי בהנ"ל ודו"ק:

ולענין הדין נראה לפע"ד ברור שאינו נאמן לטעון מזוייף