תפארת יעקב חושן משפט חלק ב כא

בוודאי נשבע לשקר ומהאי טעמא לא אמרי' ששכח וזה ברור ולפ"ז אין חילוק בין דבר קטן או גדול וכן בסי' פ"א דבלא"ה לק"מ ודו"ק:

(ג) ושובר הי' לי ואבד. כן כתב הטור ויש להסתפק אי בדוקא אמרו שאינו נאמן אלא בנותן אמתלא למה הניח השטר בידו אבל אם אומר דפרע בלי שובר לא או ליין דאנן אמרי' דהך סברא דאילו הייתי חייב לך אלים מהך חזקה א"כ פשיטא דנאמן אפי' בלא אמתלא ואורחי' דמילתא נקיט דמסתמא טוען שובר הי' לי ואבד והנה בטור ומחבר יש לומר שלא כתבו זה אלא משום דבעי למימר עלה דאפי' יש בו נאמנות נאמן ובכהאי גוונא כל שטענתו נגד הנאמנות לא מהני דנאמנות יש אומרים דאלים מע"א ושטר גופא אלים מע"א כדלעיל סי' פ"ד שלא הוצרכו שבועה אלא להפיס דעתו א"כ כשהוא טוען שהניח השטר בידו בלי אמתלא הרי טענתו נגד הנאמנות ואינו נאמן משא"כ כשאומר שלקח שובר א"כ לפי טענותו איבטל לה הנאמנות רק דבעלמא אין אנו מאמינים אותו שאבד שוברו אבל כאן משום הך סברא דאילו הייתי חייב לך אנו מאמינים אותו שאבד שוברו וממילא בטל הנאמנות בשובר שלקח ודמי שפיר לההיא דפרק שבועות הדיינין שכתב בעל התרומות שער ל"ד וסמ"ע סק"ב ודו"ק משא"כ בשטר בלא נאמנות אפשר דבלי אמתלא נאמן אמנם ברא"ש אי אפשר לומר כן שלא הוזכר נאמנות כלל ומ"מ כתב ושובר הי' לי ואבד כדברי הטור ומחבר ומזה ראי' דהך סברא לא אלים כהך חזקה דשטרך בידי מאי בעי הלכך כל כמה דלא טעין טענה לבטל החזקה אינו נאמן ואפשר לומר דאין כוונת הטור ומחבר דטעין כן אלא דבאו לומר דכיון דאם טען שובר הי' לי ואבד נאמן א"כ ממילא אף אי טעין פרוע בלי שובר נאמן במיגו דאי בעי אמר שובר הי' לי ואבד ואף דמיגו במקום חזקה מבעי' לן נגד חזקה דשטרך בידי מאי בעי לכ"ע אמרי' מיגו וכמבואר לעיל סי' מ"ו דמודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ומ"מ צ"ע דהיינו דוקא באין בו נאמנות אבל ביש בו נאמנות הא קיימ"ל דמיגו במקום נאמנות לא אמרי' א"כ אי לא טעין שובר הי' לי אינו נאמן ואפשר אף דבעלמא לא אמרי' מיגו במקום נאמנות הכא שאני כיון דרך סברא דאילו הייתי חייב לך מסייע לי' למיגו אף במקום נאמנות מהני ודו"ק ועי' לקמן סק"ה:

(ד) ואפי' שיש בו נאמנות. דין זה למד בעל התרומות מההוא דשבועות הדיינין בטוען סטראי ויש עדים שפרעו אף שאין יודעין על מה פרעו ויש בו נאמנות אינו נאמן וה"ה כאן ועיין פרושא שנסתפק אם תפס אם נאמן כמו דשם אם תפס לא מפקינן מיני' ה"ה כאן או לא וראוי לברר דין זה כי נראה לפענ"ד עיקר דאם תפס לא מפקינן מיני' ובזה יתישבו הרבה קושיות מה שנתעוררו הראשונים בש"ס פרק שני דייני גזירות (דף ק"י) כמו שאבאר. דפריך שם היכי דמי אילימא ראשין לעשר ושני לחמש וכו' ותמהו כל הראשונים דהא בין לר"נ בין לר"ש קשה ועש"ך לקמן מה שהאריך בזה ליישב ולדברי כולם קשה לי קושיא עצומה לכאורה על מה שבא רמי ב"ח להוסיף וליישב הכא ביתמי עסקינן וקשה הא פשיטא דהשתא נמי קשה היכי דמי ולא ימלט אלא דפליגי ביומא דמישלם זימני' א"כ פשיטא דלענין רווחא לבד הך נפקותא דלעשר ולחמש עדיף טפי מיתמי עד שאנו צריכין לומר ראוי ליטול ואין לו וליכא למימר דמשמע לי' דהא מילתא דפשיטא הוא אבל ביתמי קמש"ל דלא אמרינן דמגבי להו ארעא לפום מה דס"ד דלא כר"נ דאמר יתומים שגבו קרקע וכו' הא ליתא דהא אליבא דר"ש הנפקותא הוא דאותו ששטרו איתרע הוא ירוויח כמבואר בסוגי' ודו"ק א"כ טובא קמש"ל דאף ששטרו איתרע לא די שאין מוציאין ממנו אלא אף הוא יכול להרוויח ברווחא דהמתנה ויכול להוציא מחבירו ואפי' אי נימא בדוחק דמשמע לי' מדקתני שנים שהוציאו שטר חוב זה גובה וזה גובה שראויין שניהם לגבות מיד. ובהכי ניחא מה שהקשה הר"ן דלוקמא ביתומים קטנים ואין גובין עד שיגדלו דכיון דאינן גובין מיד הך נפקותא דלעשר ולחמש עדיפא וכל עיקר כוונת רמב"ח להמציא נפקותא שהם ראויין לגבות מיד מלבד דזה דוחק בלא"ה קשה אי ס"ד דלא בא רמב"ח ליישב הך קושיא היכי דמי אלא דבא לחדש נפקותא אחרת בלי רווחא דהמתנה א"כ מאי פריך עלי' רבא חדא דזה גובה וזה גובה קתני ועוד ליגבינהו ארעא ליתמי וליהדר וליגבינהו מינייהו ומפני זה אידחיי' לה אוקימתא דרמב"ח דהא אכתי איכא לאוקמא ביתמי ובכור בינייהו וקיימא לן יצא עליהן שטר חוב בכור נותן פי שנים ירשו שטר חוב אין הבכור נוטל פי שנים א"כ אי נימא הפוכי מטרתא יטול הבכור פי שנים בכל אשר ימצא לו אבל עכשיו דזה גובה וזה גובה במה שיגבו הם יחלוק הבכור והפשוט חלק כחלק בשוה ומה שיגבה מהם יתן הבכור פי שנים ושפיר הוי נפקותא טובא אפי' לר"ש. אך באמת הא לא קשיא דמשמע לי' הא דקתני זה גובה וזה גובה היינו דאיכא נפקותא לתרווייהו שזה יפסיד וזה ירוויח או להיפוך אבל בהך ליכא נפקותא לשני כלל לא רווחא ולא פסידא ואפי' אי מוקמת לה תרווייהו ביתמי ובכור כנ"ל מ"מ משמע דבאמת זה גובה וזה גובה ואילו עכשיו כיון שחתכנו הדין כך למה יגבו הלא יחלקו לערך כמו שהיו גובים והבכור לא ימחה כיון שיש כח בידם לגבות אך הא קשיא דאכתי איכא ביתמי ובכור והבכור עצמו חייב לאביו ואביו חייב לו וידוע מה שפסק הרמב"ם ז"ל פרק מהלכות נחלות דהיכי דהבכור בעצמו חייב לאביו נוטל חלק אחד כפשוט וחצי חלק בכורה א"כ אי נימא הפוכי מטרתא יקח פי שנים בכל אשר ימצא לו בירושה אבל עכשיו במה שיגבו הם מן הבכור לא יקח פי שנים אבל מה שיגבה הוא יפסיד פי שנים כמו שאר שט"ח שיצא עליהן וא"כ איכא נפקותא במה שזה גובה וזה גובה חצי חלק בכורה והשתא ליכא למימר דבאמת לא יגבו רק יחלקו לערך כמו שהי' גובים דהא וודאי אליבא דר"ש איכא נפקותא היכי דיש לזה בינונית ולזה זיבוריות והיינו שיגבה בעל הבינונית הזיבוריות תחילה ואח"כ יגבהו בינונית כיון דבשל עולם הן שמין רק דלא מצי לשנויי הכי משום דתקשי מאי חזית דגבי בעל הבינונית ברישא ליגבה בעל הזיבוריות ויחזור ויגבהו ניהלי' והשתא שפיר יש לומר דיש לבכור זיבוריות ובירושה שאר בינונית א"כ הבכור אינו רוצה לגבות כלל רק שיעמוד כל אחד בשלו שיטול פי שנים בכל אשר ימצא לו רק הם רוצים לגבות א"כ בהכרח יגבו הם זיבוריות והוא יגבה בינונית והשתא שפיר איכא נפקותא לתרווייהו וגם בהכרח זה גובה וזה גובה ודו"ק וליכא למימר דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבוריות א"כ יגבה הבכור זיבוריות הא ליתא דה"מ דאמרינן כן בגמרא כשיש ליתמי זיבוריות ולדידי' עידית ובינונית א"כ אף דבהדי הדדי אתי למיגבי אין במציאות אלא שיגבה הוא זיבוריות והם בינונית וכן לר"נ אפי' בלי יתמי כשיבואו שניהם ביחד לגבות יגבה זה זיבוריות וזה בינונית רק דלר"ש בעל הבינונית לא ירצה לגבות באותה שעה כשיגבה הוא רק ימתין עד שיגבה ואח"כ יחזור ויגבה ממנו אבל כאן ביתמי ובכור בינייהו דהבכור אינו רוצה לגבות אלא לעמוד בשלו כדי להרוויח חלק חצי בכורה רק הם רוצין לגבות ממנו א"כ כיון דבהדי הדדי אתי למיגבי באותה שעה שיגבו הם זיבוריות שלו יגבה הוא בינונית וגביית שניהם יבואו כאחד ויגבו הם זיבוריות והוא בינונית ודו"ק וצ"ע לכאורה:

וליישב זה נחזור לקושית בעל המאור ורמב"ן דמאי פריך לרב ששת הא לר"נ נמי קשה ונלפענ"ד ליישב זה כך והוא דלר"נ לק"מ דאיכא לאוקמא כשיש בו נאמנות הלכך לעיל דבעל השטר בא להוציא לא מהני נאמנות כמו בנאמנות בסטוראי אבל בשנים שהוציאו אין בעל השטר המאוחר יכול להוציא מן המוקדם כיון שיש בו נאמנות ובסטוראי ג"כ אם תפס לא מפקינן מיני' אמנם לר"נ היכי דיש למאוחר זיבוריות ולמוקדם עידית ובינונית פשיטא דזה גובה וזה גובה שאפי' הי' שני השטרות כשרים הי' כל אחד גובה חובו כיון דבשלו הן שמין א"כ כ"ש כשאיתרע בטענת אילו הייתי חייב לך נהי