תפארת יעקב חושן משפט חלק ב יט

תודה לזה קמש"ל דנוטלת בשבועה והטעם דדוקא גבי בעה"ב דחשבינן לי' למסופק כמ"ש התוס' שם א"כ עכשיו שהוא טוען ברי הוא טוען שקר דבאמת מסופק הלכך כשיודה אח"כ מוחזק שקרן שטען ברי מה שהי' מסופק ולא אמרי' ששכח כ"כ עד שחשב ברי שפרע דהאיך אפשר שישכח אדם ויסבור על שלא עשה שעשה בברי גמור משא"כ הכא שהיא שלילת הפרעון שפיר יש לומר שנפל הפרעון ממחשבתה וחושבת שבאמת לא נפרעה א"כ אח"כ כשתודה לא תהא מוחזקת שקרן ובזה מיושב ג"כ קושית התוס' משכיר דהתם שפיר אמרי' דהוא מסופק איכא מיגו משא"כ הכא בשלילת הפרעון היא חושבת באמת שלא נפרעה והוי שפיר בדדמי ומ"מ ע"י שבועה תידוק משא"כ גבי שכיר כיון שהוא מסופק לא יודה שיהא מוחזק שקרן ולפי הנ"ל לא קשה מידי בברייתא דבזה אין חילוק בין פוגם בעדים לפוגם בלא עדים אך מ"מ לפי תירוץ התוס' אי נימא דלא כרב האי יש ראי' לדעה הנ"ל כנ"ל:

גם מה שהק' בעל התרומות מהא דאמרי' פרק הכותב כתב לה נדר ומסקינן בגמרא דפטרה גם משבועת פוגמת והתם ע"כ בנאמנות סתם דאי בפירוש מ"ט דמ"ד פוגמת לא הא בהדיא פטר לה ומכח זה הסכים עם החולקין דמהני נאמנות למקצתו וגם בזה נראה דלאו ראי' הוא כלל דדוקא התם שפיר שפטרה סתם וכתב נדר ושבועה אין לי עליך שפיר אמרי' דמכל שבועה ונדר פטרה משא"כ הכא דקאמר מהימנת עלי לומר לא נפרעתי א"כ בכולה דתליא בנאמנות דילי' פוטרו משא"כ במקצתו דלא תליא בנאמנות דילי' לא פטרו כמ"ש והנה הרמב"ם ז"ל פט"ו מהל' מלוה כתב התנה הלוה וכו' טען הלוה פרעתי מקצתו נאמן וכו' וכתב ה"ה מדברי רבינו יש ללמוד דנאמנות סתם מהני בין בכולו בין במקצתו והקשה בעל גי"ת שער כ"א דהא פשיטא דכוונת ה"ה להוכיח אפי' בנאמנות מלוה דבלוה נאמר להדיא וקשה האיך מוכח בנאמנות מלוה דמרעי לשטרא כסברא קמייתא שהביא בעל התרומות ולק"מ כיון דעיקר כוונת סברא קמייתא דיכול לומר לא פטרתי רק בלא פוגם דדייק משא"כ בפוגם דלא דייק א"כ התם נמי הא יכול לומר כיון דעיקר הטעם דכופר הכל פטור מטעם חזקה אין אדם מעיז א"כ שפיר יש לומר שלא פטרו אלא אם יכפור הכל דבזה ידע שלא יכפור בו מכת חזקה אין אדם מעיז משא"כ במקצתו דיכול להעיז לאפטורי וזה טענה נכונה כמו טענה הנ"ל ומ"מ פסק הרמב"ם דמהני למקצתו א"כ ה"ה בהך טענה בנאמנות מלוה וזה ברור אך עדיין יש לדחות לפי הנ"ל דוודאי כל מה שאינו סובל לשון הנאמנות בעצמו שפיר אמרי' דמסתמא מכל דבר פטרו כמו כתב לה נדר ושבועה משא"כ חילוק שסובל לשון הנאמנות בעצמו כיון שאומר מהימנת עלי ובמקצתו ל"ש מהימנת עלי שפיר יש לומר כסברא קמייתא בבעה"ת ודין הטור ומחבר צ"ע:

סעיף ה. עד אחד מעיד בשטר שהוא פרוע לא יפרע אלא בשבועה (ה) במה דברים אמורים כשעבר זמנו אבל אם הוא תוך זמנו נפרע שלא בשבועה (ו) אלא א"כ טען הלוה ישבע לי. עד אחד מעיר על שטר שהוא פרוע ומת המלוה עד שלא נשבע אין יורשיו גובין אותו והוא הדין לפוגם שטרו ומת עד שלא נשבע:

(ה) בד"א כשעבר זמנו אבל בתוך זמנו וכו' אלא א"כ טען הלוה ישבע לי. לשין הרמב"ם בתו"ז יפרע בלא שבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה ודבריו צריכין ביאור דהא כבר כתב הפיגם לא יפרע אלא בשבועה ועיין לעיל סי' ע"ח סק"ב בארתי דברי הרמב"ם לנכון ושם הארכתי בענין מיגו לחייב שבועה ואכ"מ. והנה הרב המגיד כתב על הרמב"ם אבל אני חוכך בדין פוגם שטרו דהא איתרע חזקה דאין אדם פורע תו"ז וכתב המל"מ פי"ד מהל' מלוה דה"ה לא מפקפק אלא לענין שבועה אבל מודה במלוה ע"פ דלא איתרע חזקה ואחריו נמשך בעל קצוה"ח להלכה ודבריהם תמוהין דהא ק"ו הוא מה הכא דאפי' בלאו הך חזקה דתו"ז נוטל בשבועה ומ"מ לא אהני לי' חזקה דתו"ז לפטרו משבועה גרידא כ"ש במלוה ע"פ דלולי חזקה דתו"ז הלוה נשבע היסת שאין כח בחזקה זה להוציא ממון דאיזהו כח גדול להוציא ממון או לפטור משבועה הוי אומר להוציא ממון דע"א פוטר מן השבועה ואינו מוציא ממון וגדולה מזה דעת בעל התרומות שער ח' חלק א' דין ב' דאם טוען שפרע מחצה מן השטר איתרע חזקה דשטרך בידי מאי בעי ואף דכבר השיגו הש"ך סי' פ"ב בזה מ"מ פשיטא דהיינו דוקא בשטר דלא מרע לחזקה אשארא דאינו בדין דמניעת לקיחת השובר תבטל חזקה דלקיחת השטר או בשביל שהי' איזהו סיבה שלא לקח שובר נאמר דגם אח"כ הי' כן משא"כ החזקה דתו"ז דאיתרע החזקה בעצמותה ואדרבא נראה לפענ"ד ברור דגם הרמב"ם מודה בעל פה דאיתרע חזקה ואינו גובה אלא הלוה נשבע היסת שאין כח בחזקה זה למוציא ממון רק משבועה קא פטר לי' ועיין לעיל סי' ע"ח סק"ב ובזה נראה ליישב דברי המחבר שכתב אלא אם טעין השבע לי ותמהו המחברים ולפי הנ"ל ניחא דקשיא לי' למחבר מה זה דאמרי' דאי טעין השבע לי משבעינן ואי לא לא וקשה במה נפשך אי הסברא נותנת דוודאי לא פרע מאי אירי' אי טעין ואי לא אלים הסברא כ"כ לפטור משבועה א"כ מאי אירי' דלא טעין וכי בשביל שאינו יודע יפסיד כגון זה פתח פיך לאלם הוא וצ"ל דהטעם כן דוודאי אלים חזקה דוודאי לא פרע רק דיש לומר דסמך על השבועה שיכול להשביעו לכך לא חשש להניח השטר בידו וזהו אי יודע לטעון שבועה אבל אי לא טעין שבועה כלל אלים החזקה דוודאי לא פרע ולפ"ז ה"מ דמהני חזקה דתו"ז בשטר ליפטור משבועה אבל להוציא ממון לא ולפי"ז כשטוען השבע לי כל כמה דלא נשבע ליכא חזקה דשטרך בידי מאי בעי כנ"ל ואז לא מהני החזקה כלל רק בדלא טעין השבע לי דאז אלים החזקה דשטרך בידי מאי בעי ומהני חזקה דתו"ז אף דאיתרע ליפטור משבועה וכמו כן הטעם בעד אחד דוודאי מן הדין חזינן דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייב שבועה אלמא דיש כח באחד לשבועה כמו שנים לממון א"כ בתו"ז נמי אולי הי' שנים מעידין דפרע תו"ז מהימני' למה לא יהא אחד נאמן לחייבו שבועה ואף דהוי נוטל מ"מ מתקנת חכמים ישבע להפיס כיון דבאמת כחו אלים כשנים לממון וצ"ל דהיינו טעמא דחזקה דשטרך בידי מאי בעי אוקי נגד ע"א דוודאי הך חזקה אלים מע"א להוציא ממון ונשארה החזקה דתו"ז להוציא ולפטור משבועה כמו בעלמא במלוה ע"פ ולפ"ז דוקא בלא טעין השבע לי דאז החזקה בתקפו כנ"ל משא"כ אי טעין השבע לי כל כמה דלא נשבע אין כאן חזקה כלל ולא אלים חזקה דתו"ז להוציא ולפטור משבועה נגד ע"א כיון דהוא אלים לשבועה כשנים לממון וזה ברור (ועי' לקמן גבי ע"א שם הבאתי ראי' נכונה להמחבר):

(ו) אלא אם טען השבע לי. עי' סמ"ע שהקשה על הרב שלא העתיק דדעת רבינו האי חולק על זה גם תמה על המחבר שכתב אם טוען השבע לי דמנא לי' זה כי לא נזכר בטור ורמב"ם (ועי' מ"ש בס"ק לפני זה לדעת המחבר). ונראה לפענ"ד לפי מה שהקשה הט"ז דמה פריך מה בין זה לפוגם הא נ"מ בתוך זמנו למ"ד אפי' תו"ז נשבע וא"כ מוכח דפוגם תו"ז לא וקשיא לי' למחבר דהא ר"פ קאמר אמרי' לי' זיל שלים ואי טעין אישתבע לי משבעינן אלמא דוקא אי טעין א"כ מה ס"ד דראב"ד הא במתני' תנן הפוגם לא יפרע אלא בשבועה והאיך ס"ד דיצטרך לטעון אישתבע לי הא סתמא קתני דלא משכחת שיפרע רק בשבועה והא אי לא טעין ליכא שבועה הגם דמפרש כיצד ולא זכר ש שבועה וא"כ החילוח מבואר דע"פ בפי' דוקא אי