תפארת יעקב חושן משפט חלק ב יח

קרקעות כקושית רבא א"כ איכא מיגו דלא פוגם ואז ליכא שבועה על קרקעות. ובזה יש לפרש דברי מהרש"ל בתוס' שם בד"ה שתי תשובות דהקשו איכא שלישית דהכא לא שייך מישתמיט וכתב מהרש"ל לפי מה שפירשו התוס' בכמה מקומות משום מיגו הכא ל"ש מיגו ותמהו המחברים על דבריו ובספ"י פירש דרמב"ח ידע דלא דייק א"כ ליה מיגו דהוי בדדמי ודבריו תמוהין דלפירש"י משום מיגו דחשיד אממונא פשיטא דלא קשיא כיון דלא דייק לא שייך חשיד אממונא ולפי הנ"ל דוודאי לסברת רמב"ח דנשבעין על קרקעות א"כ פשיטא דעכשיו דנתקנה שבועת אישתבע לי ליכא ממיגו דאין חילוק בין שבועת משנה לשבועת התורה כלל בחומר השביעה (ועי' תומים סי' פ"ט) רק אח"כ לסברת רבא דאין נשבעין על קרקעות שפיר מקשה בתוס' הא איכא מיגו דלא פוגם דאין נשבעין על קרקעות אך כל זה לא נח לי דהא התוס' שבועות פרק שבועת הדיינין בד"ה וכי מה בין הקשו דליפרך אמתני' פוגמת ותרצו דהתם לאו משום איש שתבע לי והביא ראי' מנדר ושבועה ובאמת אין ראי' דכיון דנתקנה שבועת אישתבע לא קאי נאמנות ליורשין וקשה הא בלא"ה ע"כ לאו משום אישתבע לי דהא קתני מנכסים משועבדים ואין נשבעין על קרקעות וע"כ דהתוס' ס"ל דנשבעין שבועה זו על קרקעות והיפוך מדעת הר"י מקורבל:

והנה לכאו' הי' נראה ליישב קושי' הנ"ל בדרך אחר דקושי' תוס' הוא כך לפי מה שהקשו בשבועות ליפרך אמתני' גופא ותרצי דבמתני' טעמא לאו משום אישתבע לי והשתא אי ס"ד דלולי אישתבע לי הוי מיגו מעליא תיקשי מה בין זה לפוגם דע"כ דאישתבע לי משביעין דאל"כ איכא מיגו דלא פוגם ובזו יש ליישב ג"כ מהרש"ל הנ"ל דלעיל ליכא לאקשויי משום מיגו כלל דוודאי יש להבין מה דס"ד דרמב"ח ונ"ל דס"ל מתני' כב"ש כמו שאמרי בירושלמי וקשה למה לו כ"ז ומאי קשי' לי' דנימא שבועה דרבנן כבית הלל וצ"ל דקשיא לי' דקתני פוגמת נשבעת ומנכסים משועבדים משום אישתבע לי כמו שפירש"י וקשה מה בין זה לפוגם לזה דחק לאוקמא כב"ש ומתני' שבועה דאו' משא"כ כלא פוגם שבועה דרבנן והמעיין ברש"י יראה לאחר תירוץ רבא שבועה דרבנן הקשה מה בין זה לפוגם ש"מ דמעיקרא החילוק כאן שבועה דאורייתא כאן שבועה דרבנן ובזה מיושב מה דפריך בשבועות לפוגם שטרו דהיינו ברייתא ושביק מתני' וע"כ משום דיש לומר שבועה דאורייתא אבל ברייתא דחשיב לה בין הנשבעין ונוטלין ש"מ שבועת המשנה שפיר פריך ולפ"ז יפה כתב מהרש"ל דלרמב"ח אין כאן קושיא שלישית משום מיגו דלפי דעתי אין חילוק בין פוגם ללא פוגם רק בשבועה דאורייתא ושבועת המשנה וחומר השבועה בשניהם שוה ומאי מיגו יש כאן דסוף סוף תשבע שבועת המשנה אבל אחר כך שפיר הקשו תוס' כנ"ל ודו"ק אבל מה דקשיא לי לפ"ז מה זה שהקשו אח"כ משכיר שאני התם דוודאי הוי מיגו דהעזה דהא עכשיו אינו מעיז כיון שהוא טרוד משא"כ בלא שכרתיך מעולם מעיז וכמ"ש התוס' גופא גבי שכיר ורק התם שאני כיון דהוי לפטור מממון אמרי' מיגו דהעזה א"כ הכא גבי פוגמת שפיר ליכא מיגו דהוי מיגו דהעזה לפטור משבועה ועי' ש"ך סי' פ"ב בכללי מיגו שכתב חילוק זה לדעת תוס' וא"כ אין כאן קושיא משכיר והתוס' לא תרנו כלום והניחו בקושיא וכן מצאתי באמת תירוץ זה בשם הרשב"א ז"ל:

אשר על כן לבי אומר לי בכוונת התוס' כך והוא דיש להבין בגמרא דקאמר לא מבעי' בעדים וכו' אימא תיהוי כמשיב אבידה קמש"ל וקשה הא התוס' כתבו דתנא דברייתא דחשיב בין הנשבעין ונוטלין סובר להיפוך דה"ד פוגם אפי' בשבועה לא יטול דהורע כח השטר ונ"ל כמו שכתב מהרש"א דעיקר פוגם קמש"ל דניטל בשבועה ושלא בעדים קמש"ל דצריך שבועה. והנה יש לתמוה למה להו לומר דקמש"ל משיב אבידה ובאמת ל"ש משיב אבידה כיון דלא דייק וליכא למימר דהוא גופא קמש"ל דלא דייק דהא מפוגמת בעדים ידעי' דלא דייק ואמת שהתוס' הרגישו בזה וכתבו דס"ד כיון שזכיר מקלת הפריעה' אמרי' דדק וקשה מה צורך לזה כיון דתנא דברייתא סובר דס"ד פוגמת אפי' בשבועה לא יטול דהורע כח השטר והיינו דאיתרע חזקה כיון דפרע מקצת וזהו שלא בעדים איתרע כיון שהאמינו ופרע מקצת משא"כ בעדים א"כ שפיר קמש"ל תנא דברייתא שלא בעדים לאשמעינן דאפ"ה נוטל בשבועה ככל הנשבעין וניטלין ואין כאן ראי' דפוגם בעדים לא וזה פשוט כיון דעיקר כוונת התנא דברייתא להכי לכך נקט שלא בעדים וצ"ל דאכתי מוכח בעדים לא דאל"כ לא ליתני שלא בעדים רק פוגם שטרו סתם וממילא ידעי' שלא בעדים דאי בעדים לא איתרע ואין לחשוב בין הנשבעין ונוטלין וע"כ דשלא בעדים אתי לאורויי בעדים לא ולפ"ז השתא נמי האיך קאמר דקמש"ל משיב אבידה הא בלא"ה מפוגם שטרו סתם ידעינן דל"ה משיב אבידה דע"כ שלא בעדים איירי מדחשיב לה בין הנשבעין ונוטלין וצ"ע לכאו' לכן נראה דס"ל לתוס' כדעת רב האי גאון שהביא הטור דפוגם אפי' בתו"ז נשבע והשתא שפיר ליכא למידחי דברייתא שלא בעדים קאמר לאשמעינן דנוטל בשבועה ולא איתרע משום דא"כ ליתני פגם סתם כנ"ל אבל השתא שפיר מדחה אימא תיהוי כמשיב אבידה והכוונה כך דוודאי לאח"ז ליכא מיגו כנ"ל דיטעון השבע לי רק הכוונה אפי' בתו"ז דאז בלי פוגם לא יכול לטעון השבע לי ושפיר איכא מיגו קמש"ל דאפ"ה לא מהני מיגו והשתא הא לא מוכח מפוגם התם דשלא בעדים לאח"ז ג"כ איתרע ובהא ס"ד שלא יטול אף בשביעה אבל תו"ז דאיכא מיגו אין צריך שבועה כלל קמש"ל שלא בעדים דלא אמרי' מיגו כלל ולפ"ז מוכת דפוגם בתו"ז נשבע ג"כ וזהו כוונת התוס' לעיל בקושייתם דניהו דלאח"ז ליכא מיגו כנ"ל דיטעון השבע לי מ"מ הא בתו"ז ג"כ ע"כ דאיכא שבועה כנ"ל וליהמני' במיגו דלא פ גם ואז לא יוכל לטעון השבע לי וע"ז תירצו דהוי מיגו בדדמי וע"ז הקשו שפיר משכיר דליכא למימר כתי' הרשב"א דהוי העזה לפטור משבועה דהא בשמעתין דסלעים דינרין מבואר להדיא לר"ע הוי משיב אבידה אף דשתים הוי כופר הכל ומעיז משום דשטרא מסייע ל"ה העזה א"כ כ"ש כאן דאם לא תפגם ליכא העזה דאז חזקה דתו"ז מסייעה לה וקושיא עצומה היא משכיר ודו"ק ולפי זה מוכח מדברי התוס' דנאמנות מהני אפי' למקצתו דאל"כ אכתי לא קשה מידי דבתו"ז באמת אינו נשבע פוגם רק ברייתא בנאמנת לכולה דלא אזיל למקצתו ואתי שפיר ג"כ על הדרך הנ"ל ואין לומר דבאמת כך כוונת התוס' להקשות במה נפשך אי דבתו"ז נשבע אי בנאמנות סתם א"כ ליהימני במיגו דלא פוגם דאז לא יוכל לטעון השבע לי ובאמת זה אינו דא"כ אכתי לא הקשו כלום משכיר כתירוץ הרשב"א הנ"ל דנאמנות לא מסייע לי' לגוף הטענה משא"כ חזקה דתו"ז שפיר מסייע לי' ולא הוי העזה:

אך לפ"ז נהי דדעת התוס' כן מ"מ לדעת הטור ומחבר שפסקו כרמב"ם דפוגם תו"ז אינו נשבע א"כ תיקשי קושי' הנ"ל וע"כ דנאמנות לכולה לא מהני למקצתו והאיך פסקו בזה כסברא בתרא של בעל התרומות דמהני למקצתו ואפשר לומר בדוחק דס"ל דנהי דנאמנות סתם מהני למקצתו מ"מ אם פירש לכולה דוקא ולא למקצתו בודאי לא מהני למקצתו ואתי שפיר ברייתא הנ"ל בנאמנת בפי' לכולה דוקא דלא למקצתו אך יותר נראה דהם לא ס"ל כלל כתי' התוס' דברייתא סובר דפוגם ס"ד דאפי' בשבועה לא יטול אלא דס"ל כתנא דידן דפוגם בדין הוא דיטול בלא שבועה כדמוכח בירושלמי דמהאי טעמא הבן נוטל בלא שבועה עי"ש:

אמנם בקושי' תוס' דחשיב בין הנשבעין ונוטלין טעמא אחרינא איכא דס"ד כמו בשכיר עקרו השבועה מבעה"ב משום כיין שהתחיל לכפור שוב לא יודה אפי' ע"י שבועה כמ"ש התוס' א"כ ה"נ כיון דלא דייקה ישבע בעה"ב ואי דעל ידי שבועה תידוק מ"מ כיון שהתחיל לכפור שוב לא