תפארת יעקב חושן משפט חלק ב יז

שפיר סמכינן על סתמיית המשנה ואפשר דמהאי טעמא כתב הרי"ף ומסקנא משמע דאיפשטא ובאמת בגמרא לא נפשט כלום ובעל גי"ת כתב דהרי"ף דייק מדקאמר לא מבעי' ולא קאמר דעלמא לא מבעי' וקשה גופא מנא ידע כיון דלא איפשיטא ולפי הנ"ל ניחא דוודאי פוגמת בעדים עדיף טפי מפחות משו"פ לסמוך על סתם משנה רק מחמת הברייתא דמפרש להדיא שלא בעדים אבל לפי האמת דליכא לאוכיחו מברייתא ממילא סמכינן בהא על סתם משנה ומ"מ הרי"ף דלא מחלק וכתבה למתני' סתמא מבואר דלא מחלק אף בפחות משו"פ והיינו כיון דבגמרא לא איפשט אבל בפוגמת בעדים כתב ומסקנא והיינו דאיפשטא כנ"ל. ובזה יש ליישב הסוגי' דפרק כל הנשבעין דפריך מה בין זהו לפוגם ולא קאמר לפוגמת ועיי"ש פירש"י ולפי הנ"ל ניחא דממתני' ליכא קושיא דקמש"ל פוגמת סתם ואפי' בעדים ולא אמרי' א"א דפרעה בעדים הוי פרעה לכך פריך מברייתא דקתני בהדיא שלא בעדים ודו"ק. והנה התוס' כתובות הקשה למה בפוחתת לא אמרי' הערמה ובפחות משו"פ חיישינן להערמה ונראה ליישב לפמ"ש הגי"ת דהא דקאמר איערומי מערים הכוונה דבאמת קיבלה כך רק שבערמה נתנה על לבה לזכור חשבון זה כדי לפטר משבועה אבל מ"מ לא דייקה ולפ"ז ניחא דגבי פוחתת לא חיישי' להערמה דא"כ טוענת שקר והרי יש לה מיגו דאי בעי כפרה בכולה דאי אמת אמרה ממילא ליכא שבועה דפוחתת באמת דייקה משא"כ לעיל ליכא מיגו דאנן אמרי' דאמת אמרה רק בערמה נתנה על לבה לזכור חשבון זה ולא דדייקה וא"כ ליכא מיגו ולזה כוון הסמ"ע סקי"א שפירש הטעם בפוחתת דהמלוה נאמן במיגו ותמה באורים דמה צורך לזה ולפי הנ"ל ניחא דלולי מיגו אף בפוחתת חיישינן להערמה וזה ברור בכוונת הסמ"ע ועוד נראה דדוקא פוחתת לא חיישי' להערמה כיון דבאמת בלבה דלא נפרע יותר לא תערים לטעון שקר מבואר כזה כדי לפטור משביעה משא"כ פחות מפרוטה שבאמת כך נפרעה סכום כזה מעט מעט רק לא על דרך זה ובזה יש לחוש להערמה ודו"ק:

(ד) בין בכולו בין במקצתו נוטל בלא שבועה. כן כתב בעה"ת שער כ"א והאריך הרבה שם ולדעתי דין זה צ"ע וכמו שאבאר וז"ל בעל התרומות שם ח"ד דין ב' והיכא דכתב מהימנית עלי אמר לא נפרעתי ולא פי' בין בכולו ובין במקצתו דהא איכא מ"ד דיד בעל השטר על התחתונה דבכולו דלא מרעי לי' שטרא הימני' אבל אי פגים לי' דאיתרע שטרא לא הימני' ואיכא מ"ד דכ"ש הוא דהשתא כשיש כפירה גדולה ביניהם מהימן מלוה. כשיש כפירה מועטת לא כ"ש הילכך לכל דבר נכנס לשון הנאמנות ואנן כסברא בתרא מסתברא לן וסוגי' דשמעתא דפרק הכותב הכי מוכח וכו' עכ"ל. ולכאו' תמוה האי ק"ו דאנן הכי קאמרי' דלא הימני' אלא במילתא דתליא בנאמנות של זה באמת ושקר אבל במקצתו דלא דייק והוא סובר שבאמת לא נפרעתי יותר אהא לא הימני' דאי לא רמי עלי' שבועה לא דייק ויסבור באמת שהדין עמו וזה ברור:

איברא דהרב בעל גי"ת הקשה על דעה זו דמאי פריך מה בין זהו לפוגם שטרו הא טובא איכא בינייהו דפוגם אפי' בנאמנות נשבע משא"כ בלא פיגם והרב בעל גי"ת חשב ליישב דעל שטר זה שהוא משביעו עכשיו פריך מה נפקא מינה אם הי' פוגמו ובאמת גם רש"י כתב שם כן אבל באמת הוא תמוה חדא דלישנא וכי מה בין זה לפוגם שטרו משמע דקושיא הוא ולא בלשון שאלה וכן מבואר בתוס' שם עיי"ש ועוד מנא לי' לרב אחא ברי' דרבא דלרב פפא יש חילוק עכשיו שלא פגמו מאילו פגמו ובע"כ דהדיוק הוא מדנקט במתני' פוגמת ש"מ בלי פוגם לא ולדעה הנ"ל לק"מ וכן רש"י אע"פ שפירש שעל שטר זה פריך מ"מ הביא המשנה הפוגמת והיינו כמ"ש והוא היפוך מהרב בעל גי"ת וקושיא זהו הוא קושי' עצומה לכאו':

ולכאו' הי' נראה ליישב קו' זו עפ"י מ"ש התוס' למיפרך ממתני' מנכסי יתומים לרב אסי דליכא לאוקמי בגדולים ומ"מ פריך שפיר ממתני' אין נפרעין אלא מן הזבוריות כדי דלא נפשוט אבעי' יתומים שאמרו גדולים או קטנים והשתא מה התם דבאמת נפשוט האבעי' מברייתא דאביי קשישא ומ"מ פריך דלא נפשוט מהתם א"כ כ"ש הכא דמבעי' לן פוגמת בעדים אי נשבע אי לא ופשטינן לה מברייתא דקתני שלא בעדים ודחינן לא מבעי' קאמר וכו' אימא תהוי כמשיב אבידה והשתא שפיר פריך מה בין זו לפוגם שטרו דאי גם בלי פוגם כפוגם נשבע תיפשוט פוגם בעדים לא דליכא משיב אבידה כלל כיון דגם בלא פוגם נשבע וכ"ש לפי מה שכתבו הפוסקים דלהרי"ף נפשוט האבעי' דאף בעדים נשבעת וליכא ספיקא וקשה הא מברייתא מוכח בעדים לא ומשיב אבידה ליכא [וכבר הארכתי בכיוצא בזה בתשובה להגאון מוהרעק"א זי"ע ולא פרכה]. אך אכתי קשה לי דבשנים אוחזין גבי חצי' שלי מבואר דאף בכה"ג קמש"ל דאמרי' איערומי מערים א"כ הכא אכתי ליכא למיפשט מברייתא דהא גופא קמש"ל דאיערומי מערמת ואף שכתבו הרא"ש והריטב"א שם דדוקא התם איצטרך לאשמעינן משום דעיקר השבועה הוא רק עולה כדי שלא יהא כאו"א הולך ותוקף ס"ד בסברא כל דהו לדחות אבל בעלמא לא וא"כ ה"נ ליכא למיטעי כלל כיון דנשבעת מדינא אבל באמת דע"כ לא כתבו הרא"ש והריטב"א כן אלא דטענת כולה שלי בעצמותה לא עדיפא מחצי' שלי שיהא נראה יותר נאמן אבל כל היכי שבטענה האחרת יהא נראה יותר נאמן שפיר יש הו"א להימני' במיגו כדמוכח להדיא בשמעתין דסלעים דינרין דכיון דבשתים נראה יותר נאמן אף שיצטרך לישבע ס"ד דהוי משיב אבידה כמ"ש התוס' שם ע"ש בגמרא. ה"נ מסתברא וכו' דמבואר להדיא כנ"ל וכן מבואר בתוס' גיטין גבי שני כיסין קשורין ע"ש וה"ה הכא פשיטא דבלי פוגם נראה יותר נאמן דהא לתנא דברייתא בפוגם הורע כח השטר משא"כ בלי פוגם וא"כ אכתי ליכא למיפשט מברייתא מידי וקושי' הנ"ל במקומה ועוד דהא בלא"ה ליכא למיפשט מידי דלהך דעה מצי לאוקמא ברייתא גופא בנאמנות סתם ושפיר הוי משיב אבידה דלכולה הימני' משא"כ למקצתו וזה ברור:

אך באמת בלא"ה לק"מ קושית הגי"ת הנ"ל והוא דרב פפא בהדיא קאמר אמרי' לי' זיל שלים ואי טעין ואמר השבע לי משבעינן לי' א"כ ע"כ דהמקשה מה בין זה לפוגם לא סליק אדעתי' טעמא דרבא דלא דייק דאל"כ האיך סליק אדעתי' דפוגמת ג"כ אי טעין כיון דהטעם דלא דייק מאי נפקא מינה בטענותו סוף סוף אי לא רמי עלי' שבועה לא דייקה ועוד דא"כ תיקשי לי' מה צורך לטעם דלא דייק כיון דבלא פוגם דלא שייך האי טעמא משבעינן לי' אי טעין וע"כ דלא אסיק אדעתי' טעמא דלא דייק והשתא שפיר פריך מה בין זה לפוגם דכל הטעם בנאמנות סתם משום דבמקצתו לא דייק לא הימני' אבל לס"ד אין חילוק בנאמנות כיון דלא ידע דלא דייק וזה ברור לדעה הנ"ל:

אך מדברי התוס' כתובות (פ"ז:

) משמע לכאו' דלא כדעה הנ"ל דנאמנות מהני למקצתו ג"כ דהקשו לרבא דפרע דייק דמיפרע לא דייק להימני' במיגו דלא פוגם ותרצו בדדמי והקשו משכיר ויש לתמוה הא בשבועות כתבו התוס' גבי בע"ה דלא ממתינן למחר כיון שהותחל לכפור שוב לא יודה שלא יהא מוחזק שקרן והשתא מה התם דחשבינן לטרוד מ"מ לא ירצה להודות שלא יהא נראה שקרן כ"ש כאן דאין כאן מיגו דלא פוגם דיראה שמא יטעון השבע לי ואם בלא פוגם דייקה היטב והיא לא תוכל לישבע כיון שנפרעה באמת עכ"פ אותו מקצת ותצטרך להודות ותהא מוחזקת שקרן גמור משא"כ בלא פוגם לא תהא מוחזקת שקרן כיון דלא דייקה וע"י שבועה תידוק ועי' בספר הפלאה ואמת דמתחילה עלה ברוחי לומר דדעת התוס' כדעת המרדכי בשם הר"י מקורבל והג"א דאין נשבעין שבועת אישתבע לי על קרקעות א"כ הכא דאיכא