תפארת יעקב חושן משפט חלק ב טז

איתא דפרע טפי בעדים היה פרע לי' כדפרעי' מעיקרא או הי' כותב לו שובר (ג) ואפי' דקדק לצרף בחשבונו אפילו פחות משוה פרוסה בא אמרינן כיון שדקדק כל כך קושטא קאמר ואם יש בו נאמנות אע"ג שלא פירש (ד) בין בכולו בין במקצתו נומי בלא שבועה:

סעיף ב. במה דברים אמירים בשעבר זמנו אבל אם הוא תוך זמנו אע"פ שפגם שטרו יפרע שלא בשבועה אצא אם כן מכן הלוה ישבע לי:

סעיף ג. כתב בו פרעון ביני שיטי לא חשיב כפוגם שטרו לחייבו שבועה. שטר שכתוב בו פרעון ביני שיטי ת' זהובי' על הגרד וטוען הלוה שפרע יותר והמלוה גרד מקום הפרעון וחזר וכתב מה שרצה אם כתב הפרעון הוא כתב יד הלוה הדין עם המלוה:

סעיף ד. הפוחת שטרי נפרע שלא בשבועה כיצד הי' שטרו אלף זוז וטוען הלוה פרעתיך כולו והמלוה אומר לא נתפרעתי כלום אבל אינך חייב לי אלא ת"ק ומה שנכתב אלף אמנה היתה בינינו אע"פ שאין בו נאמנות נפרע שלא בשבועה אא"כ יאמר הלוה השבע לי. טען המלוה לא נתפרעת כלום אבל אין החוב אלא ת"ק והערים טעו וכתבו אלף זוז הרי מודה שהעדים העידו שקר ונשבע הלוה היסת ונפטר:

(א) הפוגם שטרו. עש"ך בשם ב"י שאם פגמו בנו לא ישבע תקנה שהתקינו בו תקנו ולא בבנו והש"ך תמה ע"ז דמה לי היא מה לי אבוה לכך פי' הוא דהירושלמי מיירי שפגם אביו ומת וס"ד שיפסיד היורש דאין אדם מוריש שבועה לבניו קמש"ל דנשבע שלא פקדנו ונוטל ותמה בתומים ע"ז דא"כ מאי ראי' מייתי הירושלמי דאין היורש נשבע שבועת אין לי שאני התם דל"א שיפסיד היורש אבל אין לי צריך לישבע כיון שיכול לישבע ופי' הוא דהירושלמי מיירי דהיורש הוא הלוה וטוען שפרע למלוה והמלוה מודה שקיבל מקצת לא חשיב פוגם דל"ש בי' עבד לוה הי' לו ליקח שובר ולא להניח השטר עכ"ד והוא תמוה דהא בכתובה פשיטא דלא שייך עבד לוה כלל כמבואר להדיא בתוס' כתובות פרק האשה שנתארמלה שכתבו דל"ד בלוה כותבין שובר דעבד לוה יכו' אלא אפי' בכתובה ושטרי מקח ע"כ. הרי להדיא דבכתובה לא שייך האי סברא כלל וליכא העזה ואפ"ה אמרו פוגמת נשבעת וכ"ש בנו של לוה שעשה טובה לאביו עכ"פ ומה שהקשה על ראיות בעה"ת מירושלמי:

לק"מ והוא דבלא"ה יש להבין בירושלמי דקאמר יורש שפגם אביו שטר חובו הבן גובה שלא בשבועה בזה יפה כח הבן מכח האב דהאב צריך לישבע והבן גובה בלא שבועה וקשה הא אח"כ אמר ר' אלעזר וצריך לישבע שלא פקדנו אבא א"כ מה שביעה יש עוד הא אי אפשר לו לישבע והאיך שייך הבן גובה שלא בשבועה גם מה יפה כח הבן שייך בזה גם מה דקאמר תקנה תקנו בו שישבע בו תקנו ולא בבנו העמדת את בנו על דין תורה וקשה הא דין תורה שאינו נשבע אי לא טעין וכאן נשבע שלא פקדנו אפי' לא טעין דאי ר"א בטעין קאמר מאי ארי' פוגם אפי' לא פוגם נמי. לכן נראה דהכא איירי שטען היורש שאביו נפרע מקנתו והי' אפשר לומר דאם היורש יודע בבירור שלא נפרע אביו ישבע שהוא כן ויטול כמו אביו ואי אינו יודע יפסיד כמו אביו ועל זה אמרו דיפה כח הבן דנוטל בלא שבועה פי' אף שאומר שיודע בבירור שלא נפרע אביו וע"ז אמר ר"א דעכ"פ נשבע שלא פקדנו דכל מה שהיורש יכול לישבע נשבע כמו אביו וממילא אפי' טעין טענת ברי איני נשבע רק שלא פקדנו ולא שיודע בבירור דכיון דלעולם אינו יודע העמידהו על דין תורה נמצא ראיית בעה"ת נכונה וברורה דהא שם אף אם היורש יכול לישבע שיודע בבירור אינו נשבע דלא תקנו בו בטענת ברי וה"ה בשבועת אין לי וכן הוא מבואר בלשון הש"ך שכתב וז"ל ומשמע שם שרצה לומר לאפוקי דלא נימא שאפי' מת יפסיד היורש או שישבע שיודע בבירור שלא נפרע השאר קמש"ל דלא עכ"ל. ולכאו' הוא תמוה דהא ע"כ הא דקאמר מעיקרא יפסיד היורש היינו ג"כ לפי שהוא צריך לישבע שיודע בבירור א"כ מה זה שכתב אח"כ או שיודע בבירור היינו הך ובע"כ דכוונתי דירושלמי תרתי קמש"ל חדא דאי אינו יודע לא נימא שיפסיד אף גם אם טוען ברי לא נימא שישבע שיודע בבירור וה"ז מבואר כפי הנ"ל ולק"מ. איברא צ"ע לטעם הירושלמי משים דבדין הוא שאפי' אביו לא ישבע דלפ"ז לתנא דברייתא דחשיב פוגם בין הנשבעין ונוטלין יהי' הדין גבי יורש שיפסיד כמו שכיר דבהדיא מבואר בירושלמי שאם מת אין יורשי השכיר נשבעין ונוטלין ולא שייך הטעם בדין הוא אביו לא ישבע דלתנא דברייתא נהפוך הוא כמ"ש התוס' שם בד"ה ואילו אמנם בגמרא דינו משמע דלאו מהאי טעמא אתינן עלה רק משום הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל ולפ"ז גם לתנא דברייתא הדין כן ובלא"ה צ"ע בדברי תוס' הנ"ל ויתבאר לקמן בעזה"י:

(ב) ואפי' הי' עדים בשעת הפרעון. זהו אבעי' בגמרא ופשטינן לה מברייתא דקתני הפוגם שטרו שלא בעדים ודחינן לא מבעי' קאמר לא מבעי' בעדים דוודאי צריכה שבועה אבל שלא בעדים אימא תו הוי כמשיב אבידה ותשקול בלא שבועה קמש"ל והקשה הרב בעל גי"ת לדעת הרמב"ם ור"י הלוי דלא אמרי' מיגו לפטור משבועה מאי קמש"ל הא הוי מיגו לפטור משבועה ועיי"ש שהאריך דליכא למימר דהא גופא קמש"ל ולפענ"ד נראה ליישב דהא התוס' כתבו שם דס"ד שלא בעדים שהוא זוכר במקצת הפריעה וודאי דקדק א"כ ל"ש בזה מיגו לפטור משבועה כיון דכל השבועה נתקנה משום דלא דייק וכאן הא דק ואין מקים לשבועה אך יש להבין בתוס' גופא מה זה שאמר דס"ד משיב אבידה תיפוק לי' דדייק ובלא"ה אין מקום לשבועה וצ"ל בכוונת התוס' כך דוודאי יש להבין האיך אפשר דכיון דזוכר מקצת הפריעה אמרי' דדייק דאדרבא נהפוך היא דבלי פוגם דאיננה זוכרה שום פרעון לא אמרי' לא דייק כמ"ש התוס' שם ואיך נאמר כאן דפוגמת בעדים לא דייקה שאינה זוכרה שום פרעון רק בלי עדים שזוכרה מקצת דייקה ונ"ל דוודאי אי אינה זוכרה שום פרעון כמו בלי פוגם לא אמרי' לא דייק רק בפוגמת בעדים אמרי' דהיא זוכרה מקצת אבל אינה יודעת כמה וטוענת סכום כך וכך מחמת העדים אבל בלי פוגם שהיא זוכרה בעצמה סכום פרעון כך וכך שפיר אמרי' דדייקה רק שיש מקום שבאמת זוכרת הפרעון ואינה יודעת כמה ומערמת וטוענת שקר שנפרעה סכום כך יכך כדי לפטור משבועה וע"ז אמרי' כיון דליכא עדים ליכא למיחש שטוענת שקר דאי בעי הוי כפרה בכולה וכיון שטוענת אמת מהימנא כיון דדייקה אי האמת אתה שנפרעה סכום כך וכך ולפ"ז לק"מ קושית הגי"ת הנ"ל דוודאי מיגו לפטור משבועה לא אמרי' והכא שאני דעיקר השבועה משום לא דייק וכאן הא לפי טענותה דייקה רק מה שיש לחוש לשקר מהני מיגו וממילא נעקר הטעם שהשבועה נתקנה על ידו:

(ג) ואפי' דקדק בפרוטה. הרי"ף השמיט הך בעי' יכתב הר"ן דסמך על סתם משנה והקשה בעל גי"ה דא"כ למה הביא בעי' דפוגמת בעדים הא בהא יש לסמוך טפי על סתמיית המשנה אבל באמת לק"מ דפוגמת בעדים שאני דאיכא ברייתא דקתני בהדיא שלא בעדים ואי אפשר לסמוך על סתימת המשנה נגד הברייתא דמפרש להדיא לכן הוצרך הרי"ף להביא מסקנת הגמרא דברייתא לא מבעי' קאמר והשתא