תפארת יעקב חושן משפט חלק ב טו

לי' מכאן ולהבא הוא נפסל מ"מ הא כתבו תוס' ב"ק (דף ע"ב) דדוקא בהזמה משום דחידוש הוא או משים פסידא דלקוחות סבירא לי' הכי אבל בהכחשה מודה רבא ג"כ דלמפרע הוא נפסל ע"ש מ"מ לק"מ דטעמא של רבא משום דאע"ג דהמלוה אומר לא נפרעתי מ"מ אין במשמע בדבריו שהוא מכחיש העדים שיכול להיות שעל חוב אחר קיבלם כמבואר לקמן סוף סי' נ"ח אבל כשהוא חוזר ואומר נזכרתי ודאי מהני ועי' מ"ש לעיל סק"ב ומה שהקשו על הרמב"ם מהא דאמרי' ריש ב"מ מה לפיו שכן אינו בהכחשה ובהזמה פירש"י שאם הודה שהוא חייב אפי' עדים מכחישין אותו ל"מ ואי בעומד בדבריו הוי לי' מתנה וע"כ כשחוזר אדינו של הרמב"ם מהני ע"כ. ולפענ"ד לק"מ דודאי כשחוזר ואומר טעיתי בהודאתי נאמן אלא דמיירי שהודה בפני בי"ד או בפני עדים בגוונא דלא יכול לטעון משטה הייתי בך והעדים מכחישין אותו וחוזר ואומר משטה והשתא אם ישנו בהכחשה בוודאי פטיר משא"כ כשאינו בהכחשה והודאתו תשובה יותר מעדים בודאי א"נ:

וה"ה כתב בפ"ז מטוען וז"ל דין זה לא ידעתי עיקר בגמרא אבל דברים של טעם הוא ע"ש. ולפעד"נ שהרמב"ם הוציא דין זה מהא דאמרי' (דף קכ"ח) שלח לי' ר"א לר"י ב"ח וכו' נשבע וגובה מחצה וכו' מתקיף לי' מר בר"א אפי' לר"א דאמר יכו' ה"מ דליכא עדים דמסייען לי' אבל הכא דאיכא עדים דמסייען לי' משיב אבידה הוא ולכאו' קשה מאי נפשך אם העדים אמת האיך שייך מיגו דהא אפי' אם הוא אומר אמת הי' לו לטעון שפרע כולו כיון שהאמת אתו ולמה ישבע ואם אנו אומרים שמחל מחצה למה ישבע ובע"כ בשביל שהוא פסול לעדים אנו אומרים שאפשר שהעדים אומרים שקר א"כ מאי מיגו איכא שהרי אפשר שלא הי' כלל בשעת הפרעון והוא לא ידע מהם כלל ודו"ק. לכן נראה דהרמב"ם מפרש דאתקפתא דמבר"א הוא דהא בודאי הוא אומר אמת דאם הוא טוען שקר הא יכול לחזור גם עתה ולטעון נזכרתי כיון שהעדים מסיימן אותי יהא נאמן וכדעת הרמב"ם אלא ודאי שהאמת אתו שפרע מחצה ואינו רוצה לשקר כלל ואף דאין לו קיימ"ל כמבר"א כדאיתא התם היינו משום דל"א מיגו למיפטרו משבועה או משום דאין זה מיגו טוב שיחזור מדבריו הראשונים לומר נזכרתי שפרעתי כולו אבל מ"מ דינו של הרמב"ם אמת ועי' בבעל התרומות שער י"א שכתב דהרמב"ם הוציא דין זה מעובדא דהנהו גינאי דסוף גיטין עיי"ש:

(ח) אבל אם באו עדים תחילה אינו נאמן דין זה הוא מ"ש הנ"י רב"מ לתרץ דברי הרמב"ם מהא דאמרי' התם מה לפיו שכן אינו בהכחשה עיי"ש אבל לפמ"ש לעיל דבלא"ה לק"מ א"כ אפי' באו העדים אח"כ נאמן וכן כתב ה"ה שם להדיא ולזה הסכים התומים ועי' בקצוה"ח שהק' ע"ז והרי העדים גרע מאילו הי' מודה שחייב לו שאין הכחשה בדבריו אבל כשטוען להד"ם שיש הכחשה בדבריו למה שאומר אח"כ לויתי ופרעתי אינו נאמן וע"ז תמה הרב הנ"ל דמה נפשך שאם חוזר אחר שבאו העדים אפי' אם הי' טוען מעיקרא שחייב לו אינו נאמן כמ"ש הנ"י מקודם והרב בהג"ה ואם חוזר קודם שבאו העדים בודאי נאמן אפי' אם אימר להד"ם ואפי' אין עדים שפרע דהוי מפטור לפטור ובספר נה"מ תמה עליו דכוונת הנ"י שטוען להד"ם ובאי עדים שלוה ואח"כ חוזר ואמר נזכרתי שפרעתי והרי העדים שאינו נאמן בשביל שיש הכחשה בדבריו עיי"ש ותמוהין מאוד שאם כוונת הנ"י כן למה לי טעמא בשביל שיש הכחשה בדבריו שהרי אם מודה שחייב וחוזר אחר שבאו העדים כתב הנ"י מקודם שהרמב"ם סובר שהוא חייב אף דליכא הכחשה בדבריו בשביל שאנו אומרים שלא חזר אלא בשביל ששמע מפי העדים א"כ ה"ה כשטוען להד"ם והעדים מעידים שלוה בודאי חייב בשביל שלא חזר אלא בשביל שהעדים מעידים שלוה שאם לא יחזור יתחייב משא"כ שאם הי' מודה שחייב והעדים מעידין ג"כ שחייב ואח"כ חוזר שפרע והביא עדים בודאי דמי ממש לטוען נזכרתי קודם שבאו העדים דליכא למימר שחזר מחמת העדים והרי הוא בעצמו הודה שחייב ומה ארויח לן בעדים ומה לי לומר בשביל שיש הכחשה בדבריו ודו"ק. שוב מצאתי להדיא בד"מ ריש סי' זה שהבין כוונת הנ"י כקצוה"ח והקשה עליו מהמרדכי וזהו ממש קושית הקצוה"ח (ועיין לקמן סי' פ'):

כתב ה"ה פ"ו מטוען הלכה ג' וז"ל וכתב רבינו שאין המלוה חייב שבועה שהרי הוחזק כפרן וכו' וזה דעת קצת המפורשים ז"ל ונראה לי ראי' מדין זה דא"א המלוה נשבע האיך מקבלין שבועתו נגד ב' עדים אלא ודאי אינו נשבע ובספר גידולי תרומה שער כ"ו ח"א דין ב' תמה עליו ממ"ש הרמב"ם פט"ו ממלוה שאם נתן לו נאמנות כבי תרי שיכול להשביעו היסת אח"כ וא"א האיך מקבלין שבועתו נגד ב' עדים אלא ודאי כיון דפסלינהו לסהדי יכול לישבע ע"כ ולפעד"נ דמשם אין ראי' כלל דהא לכאו' קשה בנאמנות כבי תרי והביא עדים שפרע למה יתחייב דהא יכול אח"כ לתבעו באותן עדים שנתן לו מעות דלא הימני' אלא לענין פרעון ולא שלא נתן לו מעות מעולם א"כ בודאי יתחייב לשלם א"כ ממילא גם השתא פטור דהפוכי מטרתא ל"ל וכ"כ הש"ך להדיא לעיל סי' ע' סקט"ו שאם המלוה טוען להד"ם אינו נאמן מהאי טעמא שכתבתי אלא דמיירי שהמלוה טוען סטראי שאינו מכחיש העדים בעיקר קבלת המעות ולפי זה אם יתבענו אח"כ יפטור או שטוען לא נפרעתי סתם ואם יתבענו אח"כ יתרץ דבריו לא נפרעתי אותו חוב בשביל שעל חוב אחר לקחתים א"כ לפ"ז לק"מ על ה"ה דבוודאי יכול לישבע כיון. שאינו מכחיש העדים וזה ברור. גם בשער ח' ח"א דין ב' תמה עליו ממ"ש בעל התרומות אהא דאמרי' בפ' יש נוחלין נשבע וגובה מחצה דלמה לא ישבע המלוה כדין מפיק שטרא על חבירו ותי' משום דליכא חזקה עיי"ש ואם כדעת ה"ה האיך יכול המלוה לישבע נגד ב' עדים ע"כ ולכאו' יש ראי' ברורה מן הגמרא גופא מה דמר בר רב אשי לא הקשה אלא משום דמשיב אבידה הוא הא אי לא"ה מודה וא"כ קשה הא איהו ס"ל מדאו' נמי מהפכין שבועה א"כ יכול להפך השבועה על המלוה והוא לא יכול לישבע נגד העדים ומתוך שא"י לישבע מפסיד. גם לפי מאי דמסיק התם דלית הילכתא כמר בר ר"א קשה לדעת האומרים דבדאורייתא מהפכין שבועה הובא בתוס' שביעית (דף מ"א) בשם רב האי גאון וריב"ן ורבינו גרשון מאור הגולה וה"נ אם יהפוך יפסיד המלוה ושמא יגרע שלא יכול להפוך יותר מאילו לא הי' כאן עדים כלל אלא ודאי כיון דהלוה פסלם יכול המלוה לישבע אבל באמת אין ראי' משם כלל דהא לכאו' קשה לדעת הש"ך הנ"ל למה ישבע הלוה ישלם לו ויחזור ויתבענו ע"פ העדים שנתן לו מעות ויהא נאמן ואף שעדיין עומד בדיבורו ואמר שלא נתן לו אלא מחצה מ"מ אותו מחצה יתבע ממנו ע"פ העדים כמו גבי נאמנות אבל לק"מ דוודאי אם המלוה מכחיש אה"נ משא"כ התם שהמלוה אומר לא נפרעתי אם יתבענו יכול לומר סיטראי כמו גבי נאמנות שכתב הש"ך והשתא שפיר כתב בעל התרומות כיון דבע"כ כוונתו שעל חוב אחר קבלם למה לא ישבע המלוה שאינו בא להכחיש העדים וע"ז משני משום דליכא חזקה והשתא נמי לא קשה מהיפך שבועה דבוודאי אם יהפוך ישבע המלוה כנ"ל:

סימן פד. הפוגם או פוחת שטרו או עד א' מעיד שהוא פרוע ובו ה' סעיפים:

סעיף א. הפוגם שטרו (א) לא יפרע אלא בשבועה אע"פ שלא טען הלוה השבע לי כיצד הרי ששטרו אלף זוז וטען הלוה פרוע כולו ומלוה אומר לא נפרעתי אלא מקצתו לא יפרע את השאר אלא בשבועה כעין של תורה (ב) אפילו היו עדים בשעת הפרעון או שכתב לו שובר במה שפרע ולא אמרי' אם