תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קיד

מודי אביי ורבא דאפי' טוען אינו נאמן ושפיר הקשו התוס' דלאביי ורבא נמי קשה והוצרכו לומר דהוי מצי לומר וליטעמך ודו"ק. ובזה מיושב לשון הש"ס פשיטא בחזקת שנתן דהכוונה להקשות אי בזמנו קשה חדא פשיטא ועוד בחזקת שנתן כיון דאינו רק פטור ככופר הכל מהו בחזקת שנתן דקאמר וע"כ דקאמר בתוך זמנו וקמש"ל דכ"כ נאמן דהוי מעצמו בחזקת שנתן אפי' אינו טוען כלל דשכיח דפרע ואהא קאמר שאני הכא וקמש"ל דהוי בחזקת שנתן והוי שותף בכותל ויכול להשתמש דזה לא הי' בונה משלו אלא הי' צועק עליו בב"ד כמו שפירש"י במשנה ודו"ק:

(ח) ועוסק בהן לצורך אחרים. עיין מור"ם שנסתפק בשטר עיסקא שלנו אי נימא בי' חזקה דהי' יכול לומר לכך פרעתי תוך זמנו להקל עול הרווחים שלא אצטרך ליתן חשבון ושבועה דלא רווחתי. ונראה לפע"ד דדין זה תלוי ג"כ במחלוקת הסמ"ע והתוס' כמו שכתבתי לעיל ס"ק א' דלדעת הסמ"ע והרא"ש הנ"ל כיון דהטעם בקובע זמן דגילה דעתו שלא יהא לו מעות עד תכלית הזמן א"כ מה בכך דיש עליו עול רווחים אדרבא כיון דפסק לו רווחים כך וכך על זמן מוגבל בוודאי גילה דעתו שלא יהא לו עד הזמן דאל"כ לא הי' נושא עליו עול הרווחים עד הזמן כיון שהוא עושה עמו שטר עיסקא שמא לא ירצה לקבל ממנו בתוך הזמן ובוודאי גילה דעתו שצריך למעות עד תכלית הזמן אבל לשיטת התוס' שהוכחתי שם דלא סבירא לי' זה הטעם דגילוי דעת רק דבקובע זמן אינו רגיל לפרוע משא"כ בסתם הלואה כיון שהחיוב חל עליו או שהוא רגיל לפרוע כמו שכתב בקצה"ח בשם נ"י בשם גאון א"כ כל כמה דיש לו ריווח בזה דפורע ת"ז שפיר יש לומר דנאמן ולפי זה דין זה תלוי בפלוגתא במחלוקת הנ"ל:

(ט) כל קונטרס מיד זמנו הוא. עש"ך שהאריך להוכיח דנאמן לומר פרעתי בקונטרס ראשון בעד כולם דבטירדא מרובה אפי' ר"ל מודה. והנה לכאורה במרדכי רב"ב משמע כדבריו דוודאי יש להבין מה שהביא המרדכי ראי' מריש ב"ב ראי' זו מה טיבה אי דבלי הראי' הי' מקום לומר דאפי' במלאכה המתפרדת לא משתלמת אלא לבסוף א"כ מאי ראי' מהתם שאני התם דשניהם מחויבין בבנין הכותל ולמה יצטרך זה להמתין עד כלות הבנין לבנות משלו משא"כ הכא שפיר יש לומר דאינה משתלמת רק לבסוף ואי דפשיטא לי' להמרדכי מסברא דבמלאכה המתפרדת משתלמת בכל קונטרס מה צורך לראי' אבל לפי דעת הש"ך ניחא דשם מבואר במרדכי שר' אברהם טוען שנתן לסופר יותר ממה שכתב ועל זה הביא ראי' מהא דאמרינן כל שפה ושפה זימני' וקשה פשיטא וע"כ דקמש"ל שיכול לומר פרעתי בקונטרס ראשון בעד כולם א"כ הכא נמי נאמן לומר נתתי לו יותר ממה שכתב אף דעל השאר לא הי' זימני' בשעה שנתן מ"מ כמו גבי כותל נאמן כיון דאיכא טירדא מרובה כן בכל מלאכה המתפרדת דמשתלמת בכל קונטרס נאמן לומר שפרע יותר ממה שכתב ואף דבמרדכי שם משמע דר' אברהם מה שנתן לו יותר ואפי' תבע פשיטא שאינו נאמן להוציא מ"מ כיון שטוען שנתן לו יותר ממה שכתב ס"ד שלא יהא נאמן על מה שכתב אחר שנתן לו קמש"ל דנאמן מטעם הנ"ל ואע"ג דבלא"ה נאמן במיגו דאי בעי הוי אמר שפרעו בכל קונטרס הא ליתא דבהדיא מבואר במרדכי דמעיקרא לא נחית לפטרו מטעם מיגו וכמו שכתבתי לעיל ס"ק ב' באריכות ואח"כ דרוצה לפטרו מיגו ולא קאמר מיגו זו דפרעתיך בכל קונטרס דבתר הכי לא נחית המרדכי לפטרו מטעם דבמלאכה המתפרדת זמנה בכל קונטרס כמבואר שם להדיא במרדכי לכך קאמר מיגו דתנאי הי' לי עמך ע"ש וזה נראה נכון לכאורה בכוונת המרדכי. ולפי זה נדחו דברי התומים ס"ק ד' מה שהקשה על המרדכי כי לא על זה סובב ראיית המרדכי אך בעיקר דברי הש"ך מה שהביא ראי' מרב"ב נלפע"ד ברור דלאו ראי' הוא כלל כמו שאבאר והוא דרש"י פי' שם במשנה בחזקת שנתן דכיון דחובה עליו לסייעו ומשפט זה לכל גלוי לא הי' בונה משלו אלא הי' צועק עליו בב"ד וקשה סברא זו מה טיבה אי לס"ד דקאמר פרשתי בזמנו ופרש"י כשהשלמת גובה ארבע אמות קשה בתרתי חדא מה צורך לסברא זו הא בלא"ה נאמן בכופר הכל כמו שפירש"י ואי נימא שום סברא דהכא צריך לסברא זו מאי קושיא פשיטא ועוד כיון דמודה שפרעו אחר שהשלים הרי חזינן דבנה משלו ואין כאן חזקה כלל ואי לס"ד שפרעו ת"ז ג"כ קשה כיון דס"ד דעביד דפרע ת"ז א"כ בלאו הך סברא פטור ואי נימא דוקא בצירוף סברא זו פטור מאי קושיא לר"ל שאני הכא ועוד כיון דס"ד באמצע הבנין הוי ת"ז א"כ ליכא חזקה דמ"מ פשיטא שאינו יכול לכופו לפרוע בתוך זמנו ולפי מה דמשני שאני הכא דכל שפה זימני' ג"כ מהימן בלאו הך חזקה ככופר הכל דעלמא ולשיטת הש"ך אפי' בתוך זמנו משום טירדא אבל מאי ענין זה להך סברא שזה לא הי' בונה משלו והדבר תמוה לכאורה:

לכן נראה דוודאי במתניתין יש כאן שתי טענות האחד שהוא תובע ממנו חצי הבנין וגם שאין לזה שום חלק וכח בכותל שידוע שבנה משלו כל כמה שלא יתן לו חלקו וזה משיב כבר נתתי וא"כ איני צריך ליתן עוד חלקי וגם יש לי חלק וכח בכותל כמו כל כותל השותפין ומעתה הנפקותא שיש בין אם נפטרנו מטעם כופר הכל או מטעם איזה סברא שנתן דמטעם כופר בוודאי אינו בדין רק שלא יצטרך ליתן לו חלקו אבל אין לזה שום כח בכותל חבירו כיון שידוע שזה בנאו וזה כופר שלא נתן לו כלום. ומעתה אתי שפיר דמעיקרא פריך אילימא דקאמר פרעתי בזמנו פירש"י כשהשלמת גובה ארבע אמות והשתא ע"כ דמתניתין לא בא לומר רק לפטרו מחצי ההוצאה אבל לא להיות שותף בכותל דלאחר שהשלים שוב ליכא חזקה שנתן ועל זה פריך פשיטא דבזה לא גרע מכופר דעלמא וע"כ דקמש"ל אף בתוך זמנו נאמן וקשה לר"ל ואהא משני שאני הכא דכל שפה זמנו הוא ושפיר קמש"ל מתניתין דהוא בחזקת שנתן דוודאי לא בנה הכותל משלו כמו שפירש"י והוי הכותל בחזקת שניהם ובזה מיושב מה שכתב הטור סי' קנ"ז הטעם דכל שורה זמנו הוא ולא קאמר בפשיטות דכיון דאמרינן מיגו נאמן במיגו דפרעתיך עתה אפי' לאו כל שורה זמנו ולפי הנ"ל ניחא דאי משום מיגו כיון דמספקא לן אי אמרינן מיגו לא הי' שותף בכותל ועוד אי מעיקרא הוי ת"ז ליכא חזקה שנתן לכך קאמר הטעם דכל שורה זמנו הוא ואז הוי בחזקת שנתן כנ"ל:

שוב מצאתי להדיא בב"ח סי' קנ"ז שכתב להדיא בכוונת הטור כמו שכתבתי דמטעם זה יכול להשתמש בכותל ומעתה אין כאן שום ראי' לדעת הש"ך וזה ברור לפע"ד. וראי' ברורה לדברי ממה שכתב המרדכי בשם ר"ת פרק הבית והעלי' דבקובע זמן אין נותנין זמן ב"ד וראי' מב"ב דאמרינן כל שפה ושפה זימני' והדבר תמוה מה זו ראי' וכי בשביל שיכול ליקח זמן ב"ד לא נאמר דפרע בזמנו בלי זמן ב"ד וא"כ בפשיטות יש ראי' מקובע זמן לאחר זמן למה יהא נאמן הא יכול ליקח זמן ב"ד ועי' תומים ס"ק ה' מה שכתב לפרש בדוחק ולפי הנ"ל ניחא דלפי מאי דמשני כל שפה זימני' קמש"ל דהוי בחזקת שנתן והיינו מכח הסברא דוודאי לא הי' בונה משלו אלא הי' צועק עליו בב"ד א"כ מבואר דכל כי האי אין נותנין זמן ב"ד דאל"כ נהי דפטור מטעם כופר הכל מ"מ אכתי למה יהא מוחזק בכותל הא אין כאן ראי' דוודאי נתן כי יש לומר שתבעו ולא רצה ליתן ואמר שאם יתבענו לב"ד יקח זמן ב"ד וגם הוא ידע שלא יועיל צעקתו בב"ד מהאי טעמא ומזה דייק ר"ת דאין נותנין זמן ב"ד ושפיר הוי סברא מעליא דוודאי נתן ודברי ר"ת ברורין אין צורך למה שדחק בתומים ס"ק ה':

אך לכאורה יש להביא ראי' לשיטת הש"ך מהא דפריך בגמרא למעלה מארבע אמות ה"ד אלמא לא עביד אינש וכו' וקשה לר"ל מי ניחא מאי אירי' למעלה אפי' תוך ארבע אמות נמי ואי דאומר דפרע ב' שפה בהא נמי נימא