תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קיג

ובתומים ס"ק ג' כתב דדין זה תלוי בפלוגתא כי לפי' הרז"ה בשמעתין דקציצה פרק המקבל מבואר דהוחזק כפרן דפי' כנגד יום תביעה היינו שמחולקים על יום תביעה דאז פרעו ותבעו כל זמנו היינו שיש עדים שבזמנו היו מחולקים זה אומר נתתי וזה אומר לא נטלתי עד שעבר היום וא"כ חזקה דאין שכיר משהה שכרו ליכא שהרי תבעו כל היום ובל תלין ליכא דבתר טענתא קמייתא כו' ע"ש והשתא תיקשי נהימני' במיגו דפרעתיך עתה וע"כ דלא יהא נאמן דיהא מוחזק כפרן כיון שכבר טען שפרעו קודם ואין דבריו נכונים כלל חדא לפי דבריו ג"כ לא דמי להתם כלל דשאני התם דשפיר יש לומר האיך פרעת לו אח"כ כיון שפרעת לו קודם ואינו יכול לומר לפי שלא הייתי נאמן הוכרחתי לפרוע שנית דהא שפיר בזמנו נשבע ונוטל ומי יימר דמשתבע משא"כ הכא דנוטל בלי שבועה שפיר יכול לומר לפי שלא הייתי נאמן הוכרחתי לפרוע שנית כמו שכתב הש"ך. אך בעיקר דבריו אני תמה ונלפע"ד דאדרבא ההיפוך מבואר בהרז"ה דאי אומר פרעתיך עתה נאמן דאל"כ תיקשי הא בגמרא פריך וכי לעולם לא פרע ומשני רחב"ע כנגד יום תביעה וקשה הא באמת לעולם לא פרע לפי' הרז"ה דהוחזק כפרן ולמה קאמר כנגד יום תביעה. גם מאי קושיא וכי לעולם לא פרע כיון שכבר טען שפרעו אז האיך פרעו שנית וליכא למימר דבאמת מעיקרא ס"ד שתבעו כל זמנו כפי' רש"י והשתא שפיר מקשה וכי לעולם כיון שלא טען שפרעו אז א"כ לא הוי לי' לרחב"ע לומר כנגד יום תביעה דבאמת לפי תירוץ רחב"ע לעולם אינו נאמן ודבר ברור דהרז"ה סובר דוקא כנגד יום תביעה לעולם אינו נאמן אבל אם אומר שפרע עתה נאמן ומיגו לא אמרינן דמ"מ טענה גרועה הוא (כמו שכתב בקצה"ח) וזהו ג"כ כוונת המרדכי שכתב ולא דמי להא דפרק המקבל גבי בע"ה שנאמן לאחר זמנו אף שאינו נאמן תוך זמנו היכי שתבעו כל זמנו והיינו כפי' הרז"ה דכנגד יום תביעה אינו נאמן אבל פרעתיך עתה נאמן אף דלפירושו שתבעו כל זמנו היינו שטען אז פרעתי ש"מ דלא הוחזק כפרן א"כ ומה התם דהשכיר צריך לישבע כ"ש כאן דנוטל בלי שבועה ועל זה אמר דלא דמי לפרק המקבל ולא איצטריך לפרש למה לא דמי כיון שכבר ביאר קודם הטעם דאנן אמרינן דוודאי שקר דיבר מעיקרא וכיון שאז כפר גם עתה כופר א"כ שם בע"ה טריד לא שייך זה דלא הוחזק כפרן קודם וזה ברור:

ובתומים פי' דברי המרדכי דמפרש דלא כהרז"ה וקשיא לי' נימא כהרז"ה וע"כ דלא הוחזק כפרן ונאמן במיגו לכך ליכא לאוקמא כהרז"ה והא דבאמת לא דמי היינו דלא מצי לאוקמא בהכי דמ"מ נאמן שפרעו אז דחזקה דשכיר לא הי' משהה שכרו והי' תבעו בב"ד כמו שפירש"י שם ודבריו תמוהין דהאיך כתב המרדכי דלא דמי לפרק המקבל הא באמת דמי וכמו דשם הוחזק כפרן כן כאן רק שם באותו טענה שפרעו אז נאמן והאיך שייך לומר דלא דמי. גם בגוף דבריו יש לפקפק דוודאי ליכא חזקה כיון שתבעו כל היום לשלם לו ורש"י לטעמי' שפי' וכי לעולם היינו שפרע אח"כ ואח"כ אין עדים שתבעו אבל בזמנו דיש עדים שתבעו שוב ליכא חזקה כמו שכתב הרז"ה והעיקר בכוונת המרדכי כמו שכתבתי:

והנה נראה לפע"ד דדין זה של רבינו ייקר ומור"ם שבמרדכי נסתפקו בו בש"ס רב"ב דפרכינן שם לר"ל מכותל הנבנית וקשה לוקמא שתבעו לאחר זמן ומהימן במיגו. גם קשה קושית התוס' דאמאי לא פריך לאביי ורבא. גם קשה אמאי לא פריך רישא וסיפא אהדדי או סוגיא דבכורות על סוגיא דהכא גם קשה קושית התוס' נפשוט מדר"ל דאמאי לא מהימן במיגו דפרעתיך עתה. ובזה יש ליישב כל הקושיות הנ"ל דוודאי ליכא לאוקמא בתבעו לאחר זמן ומטעם מיגו דא"כ אמאי לא מהימן בהך דר"ל ג"כ במיגו דפרעתיך עתה, אך באמת יש לומר כך הפי' במילתא דר"ל הקובע זמן ובא בזמנו והוא כבר אמר לו פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן דכל מה שיטעון עכשיו אינו נאמן דאי יטעון שפרעו אז חזקה לא פרע אינש גו זימני' ואי יטעון שפרעו עכשיו הוחזק כפרן אך לפי זה יקשה מה דנקט במתניתין בחזקת שנתן עד שיביא ראי' שלא נתן משמע דאינו יכול להוציאו מחזקתו אלא בכך (והכי דייקינן בכמה דוכתי ובזה מדוייק מה שהביא הך עד שיביא הך עד שיביא ראי' שלא נתן ולכאורה היא מיותר ולפי הנ"ל ניחא) וכן כתבו הרא"ש והטור סי' קנ"ז שיביא עדים שלא זזה ידו מידם מיום שהחל בנין הכותל עד עכשיו והשתא למה לו כל הטורח הזה דוקא הא בלא"ה אם יביא עדים שכבר אמר בתוך הבנין ג"כ אותו טענה שטען עכשיו שוב אינו נאמן כיון דלית לי' מיגו שאם יאמר פרעתיך עכשיו הוחזק כפרן והשתא יקשה מתניתין אהדדי וכן מתניתין דבכורות אמתניתין דהכא ולאביי ורבא ליכא לאקשויי דאיכא למימר שתבעו לאחר זמן ובאמת לא הוחזק כפרן כדעת רבינו ייקר משא"כ לר"ל קשה במה נפשך אי הוחזק כפרן תיקשי מתניתין ואי לא הוחזק כפרן א"כ ע"כ דלא אמרינן מיגו א"כ תיקשי ג"כ מתניתין. ולפי זה לקמן שפיר מבעי' לן אי אמרינן מיגו דליכא למיפשט מר"ל דיש לומר הוחזק כפרן כנ"ל משא"כ ממשנה פשוט שפיר דליכא למימר הכי ובאמת לפי זה תיקשי לר"ל ג"כ יאומן במיגו כיון דלא הוחזק כפרן כמו דפריך מעיקרא ועל זה משני שאני הכא דכל שפה ושפה ולק"מ כדמשני מקודם ודו"ק. אך כל זה לפלפול בעלמא אבל לדינא נראה לפע"ד דוודאי לדעת הפוסקים שיכול להשביעו קודם הפרעון פשיטא דהוחזק כפרן דהאיך יכול לומר לפי שלא הייתי נאמן כיון שהי' יכול להשביעו ומי יימר דמשתבע אבל לדעת הפוסקים דיכול להשביעו לאחר הפרעון וכ"ש למ"ד שאינו יכול להשביעו כלל יש להסתפק אי הוחזק כפרן או לא כמו שכתב הש"ך. והנה לפי מה שכתב התומים לקמן שיכול להשביעו מיד ואין צריך לטעון עליו מחדש נראה ג"כ פשוט דהוחזק כפרן שהי' לו להשביעו ודוקא בשכיר יכול לומר דרמי אנפשי' ומידכר משא"כ הכא אי באמת לא פרע הרי שקר דיבר ואי פרע הי' לו להשביעו ולא לפרוע שנית ודוק היטב. ומ"מ היינו דוקא בטוען פרע תוך זמנו אבל אם טוען עכשיו מחלת לי נהי דאינו נאמן במיגו דפרעתי מ"מ יכול להשביעו ולא הוחזק כפרן שיכול לומר אח"כ נתפייסת עמי ומחלת לי ולא שייך הטעם דלמה הי' לך לפרוע שנית דהא לא פרע כלום רק מחל לו אבל אם טען מעיקרא מחלת לי ואח"כ פרעתי בזו וודאי הוחזק כפרן כיון שהוכחתי לעיל ס"ק ג' שיכול לטעון אישתבע לי דלא מחלת לי בתוך זמנו א"כ אמאי לא השביעו וזה ברור:

וראיתי בדברי התוס' ב"ב (ד"ה) בשמעתין דתוך זמנו בד"ה כי היכי דכתבו דמיהו קשיא כדפריך לר"ל לאביי ורבא נמי תיקשי ודברי תימא הם דפשיטא דלא קשיא מידי לאביי ורבא דהא אינהו קאמרי דעביד דפרע כי היכי דלא ליטרדן ולא זכרו כלל בדבריהם לחלק בין היכי דשייך שמא לא יבנה או לא רק אין מכריחין מאותה משנה דבכור דהיכי שיש ספק בחיוב לא עביד דפרע כי היכי דלא ליטרדן א"כ מה זה ענין לאביי ורבא רק ממשנה דבכור אמתניתין דהכא קשיא ולהיפוך הוי להו לומר דלר"ל ג"כ לא שייך להקשות שהרי יש לו סיוע ממשנה דבכור כיון דע"כ סותרין זה את זה. אבל כוונת התוס' פשוט ומבואר דממתניתין דבכור אמתניתין דהכא לא קשיא כלל דהכא שאני דהוא טוען פרעתי נאמן אפי' נגד חזקה משא"כ בבכור דמת האב אין טוענין מילתא דלא שכיח רק לר"ל ולאביי ורבא לשניהם קשה דלר"ל קשיא דקאמר אפי' טוען פרעתי אינו נאמן ולאביי ורבא ג"כ קשה דאינהו קאמרי דעביד אינש דפרע אבל אי לא עביד אפי' טוען לא הי' נאמן דאל"כ הוי להו לומר דנאמן אף שיש חזקה והם אמרו בהדיא לפי דשכיח דפרע כי היכי דלא ליטרדן א"כ כיון דמוכח מבכור דהיכי דיש לחוש שמא ימות לא שכיח דפרע דאי הי' שכיח מה בכך דמת האב ואינו טוען כיון דשכיח הוא וע"כ דמשום שמא ימות לא שכיח א"כ תיקשי במשנה דיש חשש שמא לא יבנה ובהא