תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קיב

דלא קאמר ומודה ר"י באומר מנה לויתי ממך ופרעתי ת"ז ואם יש עדים שלוה וקבע לו זמן אינו נאמן וא"כ נפשוט מזה דלא אמרינן מיגו במקום חזקה ומזה מוכח דאפי' מיגו בעיקר חזקה ג"כ אזיל בספיקא והשתא לא קשה קושיא הנ"ל כמו שאבאר דהתוס' הקשו שם לוקמא כגון דאמר אל תפרעני אלא בעדי' ותירצו דלא רצה התנא להאריך כ"כ. ולפי זה לא קשה קושיא הנ"ל דיש לדחות לתרי גיסי חדא דלא אמרינן מיגו אפי' בעיקר החזקה ואם באנו לפשוט כך יש לומר להיפוך דאפי' מיגו במקום חזקה אמרינן א"כ יצטרך לומר בסיפא ואם יש עדים שלוה וקבע לו זמן ועדיין הוא בתוך זמנו וגם תירוץ התוס' דלא חש להאריך כ"כ משא"כ אי נימא דבמיגו בעיקר חזקה לא מיבעי' לן א"כ תיקשי קושיא הנ"ל ודו"ק אך באמת כבר כתבתי לעיל ס"ק ב' ליישב קושיא זו בענין אחר:

אכן מדברי הרא"ש רב"ב מוכח בהדיא דהא לא אזיל בספיקא כלל שכתב שם וז"ל ומילתא דר"ל איירי כשקבע לו בפני עדים דאי לאו הכי נאמן לומר פרעתיך תוך זמנו במיגו דלא קבעת לי זמן או תפשוט מהכא דלא אמרינן מיגו במקום חזקה עכ"ל. ודבריו תמוהין מאוד כמבואר לכל מעיין ודבר ברור הוא דראי' ראשונה כוונתו משום דבהא וודאי לית ספק דוודאי נאמן א"כ ע"כ דאיירי דיש עדים או תפשוט דלא אמרינן מיגו במקום חזקה והיינו כיון דמיגו בעיקר חזקה לא אמרינן כ"ש מיגו במקום חזקה אלא וודאי דמיירי שיש עדים דמיגו בעיקר חזקה אמרינן ושפיר מבעי' לן לקמן אי אמרינן נמי מיגו במקום חזקה או לא וזה ברור. וכן נראה לפע"ד עיקר לדינא בפרט כי לשון בעל התרומות מורה כן להדיא כמו שכתבתי מקודם וכן הוכחתי לעיל סי' מ"ו שגם הרמב"ם סובר כן א"כ הכי נקטינן אף שלשון הש"ך מורה להיפוך:

ועדיין יש לברר אם עדים פסולין קרובים מעידים על הלואה ועל הזמן אם נאמן במיגו שהי' יכול להכחישם. והנה בכנה"ג בכללי מיגו הביא דעת הרא"ש בתשובה דלא אמרינן מיגו להכחיש עדים פסולין ויש לתמוה דהא הרא"ש בפסקיו רב"ב כתב דר"ל איירי שיש עדים דאל"כ נפשוט דלא אמרינן מיגו וקשה הא יש לומר דמיירי בעדים פסולין ומ"מ ליכא מיגו וליכא למיפשט מידי. ואמת דברא"ש יש לומר דאין כוונתו באמת להוכיח דר"ל מיירי שיש עדים כשרים רק שיש עדים ורוצה להוכיח דמיגו בעיקר חזקה אמרינן כנ"ל ואה"נ דבעדים פסולין ליכא מיגו אך בתוס' אי אפשר לומר כן שכתבו אח"כ ומ"מ אין להוכיח דהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים ואי כוונתם אפי' בעדים פסולין מי איכא למ"ד דהמלוה את חבירו בעדים פסולין צריך לפרעו בעדים ומזה מבואר דבעדים פסולין אכתי איכא מיגו. ובתומים סי' פ"ב הביא ראי' להרא"ש הנ"ל ממשנה פרק ח' דעדיות תינוקת שהורהינה באשקלון ועדי' מעידים שלא נסתרה ולא נטמאה ורחקוה בני משפחתה ואמרו חכמים וכו' ופי' הראב"ד דהנך עדים עבד ושפחה דעדים כשרים פשיטא דמהימני ועל זה הקשה דהא ע"כ דהיא מודית שנשבית דאל"כ האיך נאמנים עדים פסולין על אשה שנתייחדה וע"כ דמודית א"כ הא יש לה מיגו דהי' מכחשת וע"כ כהרא"ש דמיגו להכחיש עדים פסולין לא אמרינן עכ"ד ואני תמה הא מהתם מוכח להדיא דלא כהרא"ש הנ"ל שהרי אמרו להם חכמים אם אתם מאמינים שהורהינה האמינו שלא נסתרה ולא נטמאה ואם אין אתם מאמינים אל תאמינו שהורהינה והשתא קשה הא וודאי אין אנו מאמינים שהורהינה רק אנו מודים לה שמודית שהורהינה ואע"ג דהיא נמי אמרה טהורה אני מ"מ בעלמא נאמנת מכח הפה שאסר וכאן ליכא הפה שאסר להכחיש עדים פסולין וזה ברור:

גם מן הסוגיא ריש פרק האשה שנתארמלה דקאמר ומודה ר"י באומר שדה זו של אביך ולא משני בבן עצמו משום דאי אכלה שני חזקה אמאי לא מהימן בסיפא ואי לא אכלה פשיטא דלא מהימן והשתא תיקשי ליתני סיפא עדים פסולין ושפיר הוי רבותא אפי' לא אכלה דלא מהימן במיגו להכחישם הרי דלהרא"ש בלא"ה ע"כ צ"ל דבאמת עדים אפי' פסולין א"כ אין כאן קושיא פשיטא וזו קושיא גדולה להרא"ש הנ"ל דהתם דחיק לאשכוחי כמה גווני בבן עצמו והפוסקים הוכיחו מזה דהגוזל בעדים אין צריך להחזיר בעדים דאל"כ ליתני בגזל. גם לס"ד לעיל סי' מ"ו דקיום שטרות דרבנן דוקא בטוען פרוע א"כ הא דאמרינן סוף פרק האשה שנתארמלה דאילו נאמנין להעיד בגודלן מכח קיום דרבנן היינו בטוען פרוע דוקא א"כ הא רב הונא אמר והוא שיש גדול עמו וקשה למה אפי' תרווייהו פסולין שוב ליכא ללוה מיגו דמזוייף להכחיש עדים פסולין ודו"ק. גם מסתימת כל הפוסקים כאן משמע להדיא דמהני מיגו בהא וכן נראה עיקר:

(ו) שאם אין עדים. עש"ך שאם יש ע"א על הזמן הוי משיל"מ. והנה יש להבין. במה שכתבו התוס' ומ"מ אין להוכיח דהמלוה את חבירו בעדים וכו' דהא בע"א ג"כ הוי משיל"מ והמלוה את חבירו בע"א לכ"ע אין צריך להחזיר בעדים ובאמת אין כאן קושיא דכיון דכל כוונת התוס' שלא נוכיח דר"ל ס"ל כמ"ד אין צריך ואף דקיי"ל כן מ"מ אין לנו להוכיח דר"ל סובר כך א"כ מהאי טעמא לא רצו לומר כהנ"ל דכיון דאיכא פלוגתא אי אמרינן משיל"מ לא רצו התוס' לומר שיהא מוכח דר"ל סובר כמ"ד דאמרינן משיל"מ וזה פשוט ועי' ט"ז לעיל סי' ע"ה סעיף י"ד כי לפי דבריו יש מקום לדחות דין זה ע"ש:

(ז) הוחזק כפרן. עש"ך שהקשה דהא יש לומר כיון שלא הייתי נאמן הוכרחתי לפרוע שנית ובאמת המעיין במרדכי יראה ששני הספיקות הוא אם נאמר דוודאי חזקה אין אדם פורע ת"ז כיון דאלים להוציא ממון בלא שבועה א"כ אנו תופסין דוודאי לא פרע ושקר דיבר א"כ כיון דמתחילה כפר גם עתה כופר ככל הוחזק כפרן דעלמא כמו שנתבאר לעיל סי' ע"ט או דילמא דהך חזקה לא הוי כטוען שקר ממש רק דאנן לא מהימנינן לי' ושפיר יש לומר לפי שלא הייתי נאמן הוכרחתי לפרוע שנית ונראה דזהו כוונת הסמ"ע ס"ק ה' שכתב וז"ל ופסקו עליו דאינו נאמן לומר פרעתיך אפי' לאחר זמן וע"ל סי' ע"ט עכ"ל וכוונתו דהב"ד פסקו דאינו נאמן דאי בפני עדים לבד אפי' אומר שקר לא הוחזק כפרן ולפי זה כיון שהמחבר תופס סברא הראשונה כמו שהכריע המרדכי בשם מורו דטענת פרעתי ת"ז הוי שקר גמור א"כ שפיר הוחזק כפרן ואין כאן מקום לתלונת הש"ך. אך יש להבין כיון דקיי"ל דמיגו אמרינן מספיקא אלמא דיש במציאות דבאמת פרע א"כ אפי' בלי מיגו האיך הוחזק כפרן ובאמת לק"מ דוודאי מודה ר"ל לאביי ורבא דזימנין דפרע בת"ז רק כיון דאינו רגיל לפרוע הי' לו לפרוע בעדים אבל במיגו יש לומר דסמך על המיגו משא"כ בלי מיגו שפיר אמרינן שקר דיבר והוחזק כפרן. וכן נראה כוונת הרמב"ן שכתב בתוך זמנו צריך לישבע נגד לקוחות אבל ליתמי לא דא"א דהוי פרע הוי פקיד בעידן דמית וקשה כיון דהוא עצמו אינו נאמן להשביע דאנן אמרינן וודאי לא פרע למה יצטרך לישבע נגד לקוחות גם מה שייך גבי יתמי א"א דפרע הוי פקיד כיון שלא יוכל להשביע וע"כ דוודאי לא חיישינן דפרע בלי עדים ת"ז אבל בעדים שפיר יש לומר דפרע א"כ בלקוחות יש לחוש דפרע בעדים או בשובר ולא חש לגלות לטובת הלקוחות אבל ליתמי א"א דפרע בעדים הוי פקיד לטובת יתומים ולשמא פרע בלי עדים לא חיישינן כלל. ובזה מיושב קושית הרב בעל גי"ת שער ט"ז דמאי מיבעי' לן אי אמרינן מיגו במקום חזקה הא חזקה מהני להוציא וליפטר משבועה ומיגו לא מהני להוציא וליפטר משבועה ולפי הנ"ל, דוודאי חזקה גרידא עדיף ממיגו דוודאי לא פרע בשום אופן משא"כ במיגו האבעי' דלא חש לפרוע מחמת המיגו וליכא חזקה ובזה מיושב ג"כ קושית התוס' מהך דיבמה שאמרה לא נבעלתי דעד ל' יום מוקי אינש אנפשי' אף דאית לה מיגו דאינו יכול לבוא מלי ולפי הנ"ל ניחא דהתם לא נגרע החזקה מחמת המיגו משא"כ הכא ודו"ק: