תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קיא

במקום חזקה דכיון דאזיל בצד דאמרינן מיגו א"כ לית בי' ספיקא ואמאי אינו נאמן להשביע לעולם במיגו דמחלת לי אלא וודאי דלא אמרינן מיגו לחייב שבועה כלל אפי' היכי דהוי מיגו מעלי' מדינא בלי ספק כלל וכן משמע בתוס' ריש שנים אוחזין בד"ה וזה אומר חציה שלי ולקמן סי' פ"ד יתבאר עוד בזה בס"ד:

(ד) אפילו קטנים. עש"ך שהביאו דברי מהרשד"ם בתשובה סי' ר"ח דדוקא בקבוע זמן מתחילה אבל אם המלוה נתחסד עמו והרויח לו זמן לא ע"כ. והנה לא נתברר אי דוקא לענין יתומים קטנים כתב הרשד"ם כן או אפי' הוא בעצמו נאמן וכן מבואר בקצה"ח סוף סי' זה וכן נראה דהא חזינן דאפי' ביומא דמישלם זימנא דהוא עצמו נאמן לומר פרעתי מ"מ לגבי יתמי לא טענינן דהוא מילתא דלא שכיח א"כ בהרויח לו זמן דאף ביתמי טענינן להו אלמא דבהא מילתא דשכיח הוא לפרוע בתוך זמן א"כ כ"ש דהוא עצמו נאמן לומר פרעתי בכהאי גוונא והנה בקצה"ח הקשה עליו ממה שכתב הנ"י בשם הגאון דדוקא בקובע זמן בשעת הלואה או אח"כ אלמא דאפי' אח"כ מהני חזקה ואין דבריו נכונים דוודאי בלא קבע לו זמן מתחילה רק אח"כ מודה הרשד"ם רק בקבע לו זמן מתחילה ועבר זמן זה רק שנתחסד עמו בזו שפיר יש לומר דפרע ת"ז ודו"ק:

והנה יש להביא קצת ראי' להרשד"ם מהא דכתב הרמב"ם ריש פרק י"ד מהלכות מלוה הפוגם שטרו נשבע ונוטל וכו' הי' החוב לזמן ותבעו בתוך זמן נוטל בלי שבועה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה ויש לתמוה הא כבר כתב הפוגם נשבע ובתוך זמנו לא למה כתב עבר זמנו נשבע ונוטל ואמת דמתחילה עלה ברוחי לומר דכוונת הרמב"ם עבר זמנו אף שטוען פרעתיך ת"ז לא יטול אלא בשבועה והיינו דנאמן במיגו דפרעתיך עתה ואף דבעל התרומות שער ט"ז הביא בשם תשובת הרי"ף דלא אמרינן מיגו להשביע היינו כמו שכתב בתומים סימן פ"ב דהיכי דהוי מיגו במקום חזקה דלא מהני רק מכח ספק לא אמרינן מיגו להשביע אבל בפוגם דבאמת איתרע חזקה רק דליפטר משבועה לא בעינן כ"כ חזקה אלימתא (כמו שכתב בתומים סי' פ"ד בכוונת הרמב"ם) אבל פשיטא דבחזקה זו מהני מיגו ולית בי' ספיקא כלל. אך קשה לי דכבר הוכחתי בס"ק לפני זה דלא אמרינן מיגו לחייב שבועה כלל אפי' במיגו מעלי' שלא כנגד החזקה. א"כ אי אפשר לפרש דברי הרמב"ם כהנ"ל. לכן הי' נראה דבלא"ה יש להבין במה שכתב הי' החוב לזמן ובפשיטות הוי לי' לומר הי' עדיין בתוך זמנו יטול בלא שבועה ודוחק לומר דבא לאשמעינן דוקא בקובע זמן דזה אין ענין לכאן לשטר ומזו ראי' להרשד"ם הנ"ל וכוונת הרמב"ם כך הי' החוב לזמן היינו הזמן שבשעת הלואה עבר זמנו לא יפרע אלא בשבועה פי' אף שאח"כ הרויח לו זמן כל שעבר זמן השטר אין כאן חזקה והשתא אם לענין שבועה כן כ"ש להוציא ממון בע"פ דלא מהני חזקה זו. אך בגמרא ריש ב"ב דפריך לר"ל מכותל הנבנית אי דאמר פרעתיך בזמנו פשיטא דהא יש לומר דקמש"ל דאף שהרויח לו זמן נאמן לומר פרעתיך בתוך זמן זה ומזו ראי' כהש"ך דאין חילוק כלל. ובזו יש ליישב קושית התוס' שם ד"ה כי היכי דהקשו דהא לאביי ורבא ג"כ קשה דבשמא לא יבנה מודי כי היכי דלא ליטרדן לא אמרינן ולפי הנ"ל ניחא דלאביי ורבא מצי לאוקמא כגון דאמר פרעתי בזמנו ולא קשיא פשיטא דקמש"ל אף שהרויח לו זמן דבהא שפיר שייך לא ליטרדן כיון שכבר בנה הכותל משא"כ לר"ל קשה דסוף סוף הוי כמו חזקה בהלואה ודו"ק:

(ה) ובלבד שיש עדים בהלואה וקביעת הזמן. עי' תומים שכתב דאם התנה שיהא נאמן לומר שפרעו תוך הזמן בוודאי מהני אך אם לא ידוע שהתנה אם נאמן במיגו שכך התנה בזה יש להסתפק והביא בשם המרדכי ריש ב"ב דנאמן ועל זה הקשה מדברי התוס' בד"ה ובא בזמנו ע"ש ודבריו תמוהין ולא דק בלשון המרדכי שכתב ומיגו דיכול לומר התניתי עמו לפרעו בתוך הזמן ואין כוונתו שיהא נאמן לומר שפרעו דוודאי כל שיש חזקה אין אדם פורע ת"ז ממילא יש אותה חזקה שבוודאי לא התנה שיהא נאמן כיון דאינו עתיד לפרעו ולמה יתנה עמו כך. ואי דחבירו רצה דוקא לפרעו בתוך זמן למה קבע לו זמן זה וכן בכותל רק התם בשכר סופר לכתוב לו קונטרסין שפיר כתב המרדכי דהתם כל החזקה נובעת דאין שכירות משתלמת אלא לבסוף אבל אם כך שכרו על תנאי שיתן לו בתוך זמן כל מה שיכתוב אין כאן חזקה כלל ושפיר נאמן לומר תנאי הי' לי עמך וממילא אם לא הי' תנאי נאמן במיגו וזה פשוט וברור:

ויש לברר מה שכתבו המחבר והטור ובלבד שיש עדים אי משום דמבעי' לן אי אמרינן מיגו במקום חזקה א"כ גם בזה אי תפס לא מפקינן מיני' וכן משמע מלשון הש"ך שכתב דין זה למדו התוס' והרא"ש מלקמן ס"ד עמש"ש ותלמוד לכאן עכ"ל. משמע דהא אזיל בספיקא ג"כ. איברא דמדברי בעל התרומות שער ט"ז משמע להיפוך דמתחילה כתב דמסתברא דמילתא דר"ל לא מיתוקמא לא באוזפי' אנפי סהדי ובאפייהו קבע להו ההוא זמן אחר זה סי' ז' כתב תבעו אחר זמן ואמר פרעתיך בתוך זמן איבעי' הוא ולא איפשטא ופסק הרי"ף קולא לנתבע עכ"ל. משמע בהדיא דהא לא אזיל בספיקא כלל רק בתבעו לאחר זמן וכן יש להוכיח מדברי התוס' בד"ה ובא בזמנו שכתבו נראה שיש עדים שלוה וקבע לו זמן דאם אין עדים נאמן במיגו ולקמן מבעי' לי' אי אמרינן מיגו במקום חזקה ומ"מ אין להוכיח דהמלוה את חבירו בעדים אין צריך לפרעו בעדים דיש לומר שהודה בפני עדים עכ"ל. והנה יש לתמוה מה זה שהחליטו דמיירי שיש עדים כיון דבהא מבעי' לן א"כ זיל הכא קא מדחי לי' וכו' גם מה שכתבו ומ"מ אין להוכיח הוא תמוה כיון דיש ספק בזה:

לכן הי' נראה לכאורה דכך כוונת התוס' דר"ל מיירי שיש עדים שלוה וקבע צו זמן דאל"כ נאמן במיגו ולקמן. מיבעי' לי' מיגו במקום חזקה ש"מ דבכהאי גוונא פשיטא להו דאמרינן מיגו דאל"כ הוי להו למבעי' אי ר"ל מיירי שיש עדים או אין עדים דהוי רבותא טפי והשתא שפיר כתבו ומ"מ אין להוכיח ודו"ק. איברא דבתוס' כתובות (י"ט) בד"ה חזקה משמע בהדיא דהא נמי אזיל בספיקא דאל"כ לא הוי מקשי התם מידי ע"ש. לכן צ"ל בכוונת התוס' כך דוודאי משמע להו דבגמרא לא מבעי' לן אלא במיגו במקום חזקה אבל בהא לא מספקא להו אי ר"ל סובר המלוה בעדים צריך לפרעו בעדים או אין צריך ועל זה כתבו נראה לי שיש עדים פי' דמצי מיירי שיש עדים דאל"כ נאמן במיגו ובגמרא מבעי' לן אלא וודאי דמצי מיירי בעדים ומ"מ אין להוכיח דר"ל סובר אין צריך לפרעו בעדים דאי סבר צריך לפרעו האיך מצי מיירי שיש עדים וע"כ דליכא עדים א"כ נפשוט האיבעי' ומזה נוכיח דהגמרא ידע דר"ל סובר אין צריך לכך לא מצי למיפשט (דהא לא משמע להו דהגמרא מספקא להו גם בזה. ומה שכתבו ומ"מ אין להוכיח היינו דאנן נוכיח דהגמרא סובר אליבא דר"ל כך) ועל זה כתבו דיש לומר דהודה בפני עדים ומה שכתבו נראה לי אף דבהכרח צ"ל כך דאל"כ נפשוט האיבעי' היינו משום דיש מקום לומר דהגמרא לא רצה לפשוט כלל מימרא דר"ל רק ממתניתין כמו דלא רצו לפשוט מרמב"ח כל הנשבעין כמו שכתבו התוס' בד"ה מי אמרינן ועל זה כתבו נראה לי שיש עדים ומ"מ אין להוכיח ודו"ק:

ובהכי ניחא מה שכתבו אח"כ וא"ת מ"מ נפשוט ולכאורה קשה מאי ענין זה לקודם ולפי הנ"ל כיון שכל דבריהם סובבים על ציר זה דלא נוכיח דר"ל סובר אין צריך לפרעו בעדים אם לא שנאמר דמדר"ל לא רצו לפשוט כלל ועל זה דחו דשפיר מצי למיפשט מר"ל ומ"מ אין להוכיח דמיירי דהודה בפני עדים ועל זה הקשו דהא אכתי צ"ל דמדר"ל לא מוכחינן כלל דאל"כ אכתי נפשוט מדלא מהימן במיגו דפרעתיך עתה ולפי זה שפיר מיירי באין עדים ותירצו דלא חציף וכו' גם יש להביא ראי' מן הש"ס ריש פרק האשה שנתארמלה