תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קי

דאף דאיתרע מ"מ אכתי לא גרע מחזקה בהלואה ודו"ק:

ויש לברר אם טוען שפרע ת"ז והמלוה מודה שקיבל מקצת אי נימא דתליא במחלוקת הפוסקים לקמן סי' פ"ד גבי פוגם ת"ז ולמ"ד דבת"ז אינו נשבע דלא איתרע חזקה א"כ ה"ה במלוה ע"פ גבי או דוקא בשטר אף דאיתרע בקל יכול לדחות השבועה מעליו אבל להוציא ממון במלוה ע"פ כ"ע מודי דאיתרע ובתומים סי' פ"ב הביא ראי' מדברי בעל התרומות שכתב ופוגם וודאי ליתא אלא במלוה בשטר אבל בעל פה משתבע היסת ומיפטר. ולכאורה הוא תמוה דאפי' בלי פוגם נשבע הלוה היסת וע"כ דמיירי בתוך זמנו וקמש"ל כיון דאיתרע נשבע הלוה ונפטר ובאמת אין משם ראי' דמצי לאוקמא כגון שהתנה אל תפרעני אלא בפלוני ופלוני ואז אי לא פגם הי' גובה קמש"ל כיון דפגם איתרע לי' תנאה ונשבע ונפטר אבל בתוך זמנו מי שמעת לי'. והנה בתומים שם דעתו דבכותל וכתובה כל היכי דהוי חזקה אלימתא דאפי' אביי ורבא מודי אפי' פרע מקצת לא איתרע וראייתו מדלא משני פ"ק דב"ב על הקושיא ממתניתין לר"ל דמיירי שפרע מקצת ויש להביא ראי' לדבריו ממה שהקשו תוס' שם בד"ה כי היכי דהא לאביי ורבא נמי קשה והוצרכו לדחוק ולטעמך ובאמת צ"ע בזה ולא דמי למאי דאמרינן בעלמא וליטעמך ודו"ק) ולפי הנ"ל ניחא דוודאי לאביי ורבא שפיר מצי לאוקמא כגון שפרע קצת ולדידהו לא מהני רק חזקה אלימתא אבל לדידן דלא בעינן חזקה אלימתא א"כ בחזקה אלימתא דאיתרע אכתי נשאר כמו חזקה בהלואה. אך באמת דבריו תמוהין ונראה לפע"ד ברור להיפוך דוודאי בחזקה בהלואה דהחזקה הוא דאנן אמרינן כבר גילה דעתו שהוא צריך למעות א"כ אף אי מתרמי זוזי ופרע מ"מ אין מזה ראי' על הנשאר משא"כ בחזקה דכותל וכתובה דהמניעה הוא שירא ליתן שמא לא יתחייב כלל א"כ כיון דחזינן דפרע מקצת ולא חש שמא לא יתחייב למה לא נימא כן על הכל מ"ש מקצת מ"ש הכל כיון שאין המניעה בשביל חסרון מעות וראי' לזה שהרי בפוגמת כתובתה לא הזכיר הרמב"ם כלל דבתוך זמנו לא תשבע אף שהזכיר שם כל הדינים הנזכרים גבי פוגם. אלא וודאי דבכתובה כיון דהחשש שמא תמות כ"ע מודי דאיתרע ואם בשטר כן כ"ש במלוה ע"פ דלא מהני החזקה להוציא ממון כל היכי דהחשש שמא לא יתחייב אמנם בחזקה בהלואה נראה דתליא במחלוקת הרא"ש ותוס' שהבאתי לעיל ס"ק א' כי לטעם הרא"ש דהטעם כי גילה דעתו שאין לו מעות עד תכלית הזמן א"כ אף דאיתרמי מקצת וכי בשביל זה איתרע החזקה דהי' לו הנשאר משא"כ לטעם שני שכתבתי שם דבקובע זמן אין החיוב חל עליו כלל רק בתכלית הזמן א"כ כיון דחזינן דפרע מקצת שפיר יש לומר דפרע כולו כיון שאין המניעה מצד חסרון המעות כן נראה לי:

(ג) וה"ה שאינו יכול לומר מחלת לי. דין זה הוא ג"כ מהמרדכי שם ודייק כן דאל"כ אמאי לא מהימן לומר פרעתי במיגו דמחלת לי ומזו דייק דמחילה טענה גרועה היא ואינו נאמן בעלמא רק במיגו דפרעתי משמע להדיא דחזקה אין אדם מוחל ת"ז לא אמרינן רק משום דמחילה גופא טענה גרועה הוא ולפי זה נראה למ"ד לקמן סי' פ"ב שיכול לומר אישתבע לי דלא מחלת לי אע"פ שיש נאמנות על הפרעון וצ"ל דה"מ דאמרינן מחילה טענה גרועה שאינה כדאי ליפטר עצמו בטענה זו אבל להטיל שבועה על שכנגדו במחילה גופא בלי מיגו יכול להשביע ולפי זה צ"ע על הרב רמ"א שסתם דאינו יכול לומר מחלת לי ומשמע דדינו כמו פרעתי ולפי הנ"ל לא דמי דהא פרעתי אינו יכול להשביע ובמחלת לי יכול להשביע אפי' בת"ז כיון דלא אמרינן אין אדם מוחל ת"ז ונראה דאפי' למ"ד לעיל סי' פ"ב דאינו יכול לטעון מחלת לי להשביע היינו לפי שיש שטר וסבירא להו דשטרא לאו למחילה קאי רק לפרעון אבל בע"פ אפשר דמודי:

אמנם בתשובת הרא"ש כלל ע"ז סי' ג' משמע לכאורה דכמו דאין אדם פורע ת"ז כן אין אדם מוחל ת"ז שנשאל שם על שטר ושובר מחילה שמחל לו כל התביעות עד עתה שניהם יוצאין ביום אחד והשיב יד בעל השטר על התחתונה דאף דקיימא לן לפריעה בת יומא לא חיישינן דוקא כשאין הלוה לפנינו וטוען שפרע אבל אם הלוה לפנינו לא ואע"ג דקיימא לן אין אדם פורע ת"ז דוקא בקובע זמן דגילה דעתו שצריך למעות עד תכלית הזמן אבל בסתם הלואה הרי שחילק לענין מחילה בין סתם הלואה לקובע זמן אלמא דאמרינן אין אדם מוחל ת"ז דליכא למימר דשאני התם דליכא מיגו דפרעתי וא"כ מחילה גופא טענה גרועה הוא הא ליתא דהתם לאו טענה גרועה הוא דהא שובר מחילה לפנינו שמחל לו כל תביעות שבעולם וא"כ לפי דברי הרא"ש אינו יכול לטעון אישתבע לי דלא מחלת לי כמו פרעתי. אך באמת בגוף הסברא וודאי נראה דמחילה לא שייך האי טעמא דכל שעלה בדעתו למחול הוא מוחל ואדרבא רוצה למחול קודם שיחזור בו:

לכן נראה בכוונת הרא"ש דבלא"ה יש להבין דמשמע מדבריו דבקובע זמן אין שובר המחילה כולל לאותו חוב שהוא בתוך זמנו. גם צריך לומר דמיירי התם בשטר שאין בו זמן קבוע לפרעון רק זמן הלואה בלבד ובאמת לא נזכר כלל בשאלה שאין בשטר זמן פרעון. ועוד יש להבין דהא בתשובת הריב"ש סי' ת"ד משמע בהדיא דשובר המחילה כולל גם חוב שבתוך זמנו אפי' בקובע זמן והרב בעל גי"ת שער ט"ז כתב דהרא"ש והריב"ש באמת פליגי ולפי זה גם מהריב"ש דהתם מוכח דאמרינן אין אדם מוחל ת"ז. אבל באמת נראה לפע"ד דוודאי מודי הרא"ש והריב"ש דלא אמרינן חזקה אין אדם מוחל ת"ז ומהאי טעמא פסק הריב"ש שם דאפי' בקובע זמן נכלל השטר בשובר מחילה רק דהא' סבירא לי' דהא דאמרינן לפריעה בת יומא לא חיישינן כך למחילה בת יומא לא חיישינן דביום הלואה לא שכיח שימחול ועל זה מחלק הריב"ש מי קאמינא דלא פרע כלל לא שכיח דפרע אמרינן וה"ה גבי מחילה כיון שיש שובר לפנינו יד בעל השטר על התחתונה אבל מחמת ת"ז לא נחית הריב"ש כלל כיון שיש שובר מחילה א"כ לאו טענה גרועה היא וחזקה לא שייך גבי מחילה והרא"ש ג"כ אין כוונתו ליתן טעם דלכך לא אזלינן בתר חזקה דת"ז משום דמיירי בסתם הלואה אלא דמיירי ג"כ בקובע זמן ועל זה נתן טעם דהא אע"ג דחזקה אין אדם פורע ת"ז מ"מ דוקא בקובע זמן אבל בסתם הלואה לא והיינו משום דבקובע זמן גילה דעתו שלא יהא לו מעות עד תכלית הזמן משא"כ בסתם הלואה א"כ בטענת מחילה דפשיטא דלא שייך טעמא דגלי דעתי' אפי' בקובע זמן דמי לסתם הלואה ולפי זה אין כאן בין הרא"ש והריב"ש כלל דלכ"ע מחילה מהני דליכא חזקה אבל ת"ז לא נכלל בשובר המחילה. ובזה מיושב קושית הרב בעל גי"ת שער ט"ז ע"ש ודו"ק:

ולפי זה יצא לנו דין מחודש דשטר בתוך זמנו לא נכלל בשובר שנכתב בשובר סתם משום חזקה אין אדם פורע ת"ז אבל שובר מחילה כולל גם חוב בת"ז לכ"ע וזה ברור לפע"ד. אמנם עדיין יש לברר כיון שביארנו דיכול לטעון אישתבע לי דלא מחלת לי א"כ כיון דקיי"ל דאמרינן מיגו במקום חזקה נהימני' פרעתי ת"ז להשביע במיגו דמחלת לי ובזה מצאנו תשובה להרי"ף ז"ל הובא בבעל התרומות שער ט"ז ופי' הרב בעל גי"ת שם דסבירא לי' כמו דלא אמרינן מיגו לפטור משבועה כן לא אמרינן מיגו לחייבו שבועה ולפי זה גם כאן ניחא ובתומים סי' פ"ב בכללי מיגו השיג עליו דכיון דמיגו במקום חזקה גופא לא מהני רק מכח ספק לכך לא אמרינן לחייב שבועה דבזו לא שייך קולא לנתבע אבל בעלמא אמרינן מיגו לחייב שבועה ולפי דבריו ג"כ ניחא כאן אך לפי זה קשה לי דהא בגמרא קאמר והלכתא כר"ל ואפי' מיתמי אלמא דפשיטא לי' דאין צריך שבועה כלל מחמת החזקה וכן מבואר להדיא בתוס' ד"ה מי אמרינן דהא לא אזיל בספיקא כלל אי יכול להשביע א"כ תיקשי מאי מבעי' לן אי אמרינן מיגו