תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קט

השמטה לח"מ סימן עח א) הקובע עסמ"ע דוקא בקבע לו זמן דגילה הלוה דעתו דצריך למעות עד שיכלה הזמן משא"כ בסתם הלואה עכ"ל וכן כתב הרא"ש בתשובה כלל ע"ז סי' ג' דבקובע זמן הטעם כי גילה דעתו שלא יהא לו מעות עד תכלית הזמן איברא דלפי זה צ"ע דפריך לאביי ורבא מכותל הנבנית למעלה מארבע אמות וקשה לר"ל מי ניחא הא התם לא שייך שמא לא יבנה כמו שכתב מהרש"א וטעם הנ"ל ג"כ לא שייך ולמה לא יהא נאמן וצ"ל או כמו שכתבו התוס' דהוי מצי למימר ולטעמך וה"ה כאן הוי מצי למימר ולטעמך להיפוך אי דיש לומר דוקא בהלואה צריך להאי טעמא כיון דמ"מ מתחיל החיוב משעת הלואה אבל גבי כותל דמעיקרא אין כאן התחלת חיוב בלאו האי טעמא כתוך זמן בהלואה דמי ולפי זה לפי האמת דמשני מי יימר דמחייבי לי רבנן אפשר דאפי' לר"ל לא הוי כתוך זמן רק משום מי יימר ודוקא לס"ד הוצרך לחילוק הנ"ל דאל"כ תיקשי מתניתין אבל לפי האמת עיקר הטעם משום מי יימר לכ"ע ונ"מ דמהאי טעמא התובע נשבע בנק"ח ונוטל כמ"ש הרמב"ם בהלכות שכירות משא"כ מטעמא דתוך זמנו ניטל בלי שבועה ולפי זה אפי' בתוך זמנו נשבע ונוטל (וצ"ע דלא חשבינן לי' פרק כל הנשבעין) ונראה דמהאי טעמא הזכירו הפוסקים טעמא דמי יימר אף דבגמרא אליבא דאביי ורבא איתמר:

אך הא קשיא במה שכתבו התוס' בד"ה כי היכי בסוף דבריהם ומיהו קשה דפריך לר"ל לאביי ורבא נמי תיקשי משמע דבלא"ה לא קשה לאביי ורבא משום לא ליטרדן ולפי הנ"ל יקשה הא לר"ל נמי לא קשה מהאי טעמא דהא שפיר יש לומר דמודה דפרע אינש כי היכי דלא ליטרדן רק בקובע זמן טעמא אחרינא איכא דכבר גילה דעתו שהוא צריך למעות עד תכלית הזמן ואין לו מעות לשלם תוך הזמן משא"כ בכותל מודה כי היכי דלא ליטרדן דהא יש לו מעות ובע"כ צ"ל דכל היכי דחייש שמא לא יתחייב לא שייך לא ליטרדן א"כ לאביי ורבא נמי תיקשי ומאי ענין זה להך משנה דבכורות דהא בלא"ה ע"כ צ"ל דהוי מצי למימר ולטעמך (גם קשה קצת לסברת הסמ"ע מאי דקאמר זימנין דמתרמי לי' זוזי אמר איזול איפרע כי היכי דלא ליטרדן דהא ר"ל ג"כ מודה בזה רק טעמו דאין לו מעות ולא הוי להו למימר רק זימנין דמתרמי לי' זוזי) וצ"ל דסבירא להו לתוס' דאין הטעם בקובע זמן כמו שכתב הסמ"ע רק דבקובע זמן הוי כמו שאין עליו חיוב כלל עד תכלית הזמן אף שבוודאי יתחייב זהו לאביי ורבא לא הוי חזקה אבל לר"ל הכל תלוי בחיוב ובסתם הלואה החיוב הוא משעה שלוה רק שיכול להפקיע עצמו עד שלשים אבל כל כמה שיש לו מעות משלם משא"כ בקובע זמן בפי' אינו רגיל לשלם עד הזמן. ולפי זה צ"ל דר"ל לית לי' לא ליטרדן כלל ואתי שפיר ולפי זה בכותל אפי' היכי דלא שייך שמא לא יבנה לר"ל הוי חזקה כיון שאין כאן חיוב כלל קודם הזמן ועדיף טפי מהלואה ולפי זה למעלה מארבע אמות בתוך זמנו נוטל בלא שבועה כדין תוך זמנו בהלואה לכן דין זה ספיקא דדינא הוא כן נראה לי:

(ב) ותובעו תוך הזמן. עסמ"ע דוקא שהתובע טוען ברי ולא כשטוען שמא מרדכי ריש ב"ב (ד"מ א') עכ"ל והש"ך השיג ע"ז דבמרדכי מספקא לי' בהא והביא ראי' מתשובת הרא"ש דביורשין אפי' בשמא מהני ובאמת מהרא"ש אין ראי' דשם מבואר שהי' כמה אמתלאות שהשובר שקר וטל זה כתב דאין כח בחזקה ובאמתלאות לבטל שובר בעדים אבל בחזקה גרידא לא שמענו וכן באורים מסיק דביורשין צ"ע אבל אני תמה הלא דבר פשוט הוא ואין כאן ספק דביורשין אפי' בשמא מהני וממקומו הוא מוכרע וכן מהמרדכי גופא מוכח כן כמו שאבאר חדא דהא חזקה דשטרך בידי מאי בעי גרע מחזקה דת"ז דהא בשטר יכול לטעון אישתבע לי ובחזקה נוטל בלי שבועה ומ"מ בשטר שהוציאו יורשין גובין בשבועת שלא פקדני אבא ק"ו בחזקה דעדיף טפי דהיורשין גובין בטענת שמא ועי' בתוס' ב"ב (ד"ה) בד"ה מי אמרינן שהוכיחו כעין זה ומה שהביאו ראי' מהמרדכי ריש ב"ב תמהני מאוד דאדרבא מהתם מבואר להדיא להיפוך וצריך אני להעתיק קצת לשון המרדכי וז"ל ור' יהונתן השיב דלא אמרינן שכירות אינה אלא לבסוף בדבר שיש לו קצבה ועוד חזקה אין אדם פורע וכו' אולי לא מהניא לי' אלא היכי דאיכא ברי וברי אבל הכא טוענת האשה והיורשין שמא בחזקה דאין אדם פורע וטענת הנתבע ברי וחזקת הממון ומיגו דיכול לומר התניתי עמו לפרוע בתוך זמן נאמן. ועוד דדבר פשוט הוא דהכא נמי דמי לתבעוהו לאחר זמנו ואמר פרעתיך בתוך זמנו דמאחר שנהרג עבר זמנו וכו' ואפי' אם הוא קיים ותבעו בתוך זמנו יש כאן מיגו דיכול לומר התניתי עמו לפרוע בתוך הזמן ומאחר דלא איפשט בעיין כל תיקו דממונא הממע"ה עכ"ל המרדכי:

ומעתה יש לתמוה לכאורה חדא למה איכפל המרדכי הך מיגו דתנאי הי' לי עמך הא כבר הזכיר קודם מיגו זו. ועוד קשה למה לא הזכיר בראשונה משום דספיקא דממונא לקולא ועוד למה לא קאמר ועוד מיגו דיכול לומר תנאי ודבר פשוט הוא לפע"ד ומבואר לכל מעיין דהך דמעיקרא כולה חדא מילתא הוא ורוצה לפטרו לאו משום ספיקא דהמע"ה אלא דיפטר מדינא בלי ספק כלל (ונ"מ לענין תפיסה) והיינו דקאמר ועוד אולי לא מהניא לי' אלא בברי אבל הכא בשמא וחזקת ממון ומיגו דיכול לומר התניתי בוודאי נאמן וע"כ לא מבעי' לן אי אמרינן מיגו או לא אלא בברי וברי אבל בשמא וחזקת ממון ומיגו וברי ושמא מסייע לי' לנתבע בהא וודאי חזקה לא מהניא לי' כלום והיינו דקאמר אח"כ דאפי' הוא קיים יש לפטרו מטעם מיגו דתנאי מחמת דמיגו במקום חזקה אפי' בברי עכ"פ ספיקא הוא ומאחר דלא נפשוט בעיין אין להוציא ממנו וזה ברור בכוונת המרדכי. ומעתה מבואר להדיא דבשמא גרידא וודאי מהני ביורשין חזקה רק היכי דאיכא מיגו מספקא לי' למרדכי דאז אפשר ליכא ספיקא דחזקה לא מהניא לי' וזה ברור. אמנם כל זה ביורשין אבל אם מלוה חי וטוען שמא בזו וודאי יש להסתפק וכן משמע מלשון הש"ך שלא הכריע רק ביורשין וקצת יש ראי' דבשמא ליכא חזקה מהא דדייקינן פרק האשה שנתארמלה על משנת מודה ר"י וליתני מנה לויתי ממך ופרעתיך ומשני משום דקא בעי למיתני סיפא ואם יש עדים שלוה ובאמת קיימא לן אין צריך לפרעו בעדים. ומעתה קשה נפשוט מכאן האיבעי' אי אמרינן מיגו במקום חזקה דאל"כ ליתני מנה לויתי ממך ופרעתיך ת"ז נאמן אבל אם יש עדים שלוה וקבע לו זמן אינו נאמן ובע"כ צ"ל דבשמא ליכא חזקה והתם בשמא מיירי כמו שפירש"י לכך לא מצי לאוקמא בהכי ואמת כי בחידושי אמרתי דבלא"ה יש להבין לשיטת התוס' דמיירי בתבעו אמאי לא אוקמוה בהכי לכן נראה דוודאי לר"י דבעלמא לא סבירא לי' מיגו כלל רק באין שור שחוט א"כ היכי דאיכא חזקה דעכ"פ גרע כח המיגו א"כ לדידי' וודאי לא מהני מיגו אבל לדידן דאמרינן מיגו גרוע ג"כ א"כ אפי' במקום חזקה ג"כ אמרינן ושפיר יש לומר דאפי' בשמא מהני חזקה וקצת משמע כן בסוגי' דפרכינן לר"ל ממשנה מכותל הנבנית וקשה הא מתניתין סתמא קתני בחזקת שנתן ואין כאן טענת תובע א"כ מצי לאוקמא בשמא והא קמש"ל דבשמא לא מהני חזקה אלא וודאי דאפי' בשמא מהני. אכן בתומים הכריע דבשמא איתרע חזקה (אבל ביורשין כתב דהוי ספק אבל לפי הנ"ל ברור דביורשין אין כאן ספק דוודאי גובין בשמא כמו שביארנו). ואפשר לומר דוודאי בחזקה אין אדם פורע ת"ז דלא אלים כ"כ דחזינן דאביי ורבא פליגי א"כ בשמא גם ר"ל מודה אבל בכותל דאלים טובא דאפי' אביי ורבא מודי נהי דטעמו שמא מ"מ עדיין הוא אלים כמו חזקה בהלואה. ובזו יש ליישב קושיית התוס' דלא פריך לאביי ורבא דלדידהו יש לומר בשמא דהם לא סבירא להו רק חזקה אלימתא וכיון דאיתרע ליכא חזקה משא"כ לר"ל לא מצי לאוקמא בהכי