תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קח

זה פירש התומים דקושית תוס' ארישא דקתני אומן נוטל בלי שבועה וקשה לגאונים דבעי נק"ח וצ"ע דבשלמא בתופס משכון אהני מיגו ויטול אבל כאן בלי מיגו הי' נוטל כדין השכיר וקשה כיון דליכא עדים בלי מיגו לא הי' נוטל דבע"ה נאמן במיגו דלא שכרתיך והדרא הקושיא על הגאונים לדוכתא ע"כ ומלבד מה שאי אפשר לכוון דבר זה בתוס' כמבואר שם שכתבו א"כ אמאי בזמנו נשבע ונוטל וכו' עיקר דבריו תמוהין מאוד דהא אין כאן קושיא על הגאונים כלל דאנן הכי קאמרינן בשלמא בתופס משכון אינו בא ליטול אלא מכח מיגו דלקוח ולא מטעם אחר משא"כ כשהטלית ביד האומן הוא בא ליטול משני צדדים האחד מכח מיגו דלקוח כיון שאין עדים שנמסר בידו בשכירות ומצד השני אפי' לא הי' מיגו דלקוח כגון שיש עדים שנמסר בידו בשכירות או שיש עדים שהודה ששכרו ג"כ הי' נוטל מצד שכיר בזמנו נשבע ונוטל דאין לבע"ה מיגו כיון שהטלית בידו עכ"פ אף דהוא ג"כ אין לו מיגו מ"מ לא הי' יכול לומר לא שכרתיך דמה בעי כליך בידו אם לא נתתיו לתקנו והשתא דאיכא תרתי מיגו וגם לבע"ה אין מיגו ראוי שיטול בלא שבועה ולק"מ ודו"ק כי זה ברור:

(יד) ויכול לטעון שקצץ בשכרו עד כדי דמה במיגו דלקוח. כתב הסמ"ע וז"ל כמו שאם הי' טוען לקוח הי' מחזיק בכולו השתא נמי וכו' משמע דאם כל הטלית כמו שהוא אינו שוה אלא מה שהוא טוען שקצץ בשכרו נאמן במיגו ותימה גדולה האיך אמרינן מיגו כי האי גונא הא בהדיא אמרינן ב"מ (דקי"ג) אריס אומר למחצה ובע"ה אומר לשליש ומסיק דאף דיש לבע"ה מיגו דשכירו ולקיטו מ"מ קסבר ר"נ דאריס נאמן כיון דהוא אתרא דנהיגי בפלגא אינו נאמן בע"ה במיגו ופליג על ר"י שם וקיימא לן הלכה כר"נ וכן כתב המרדכי שם בשם רב האי גאון וכן הוא בכנה"ג בדיני מיגו אות צ' ובש"ך סי' פ"ב ואף שבתומים שם רצה לומר דדוקא התם משום דשכירו ולקיטו קלא אית להו וכמו שכתב בש"מ שם בשם הר"ר יהונתן מ"מ מודה שם דמנהג קבוע לגמרי כ"ע מודי דלא אמרינן מיגו וא"כ הכא איך לך מנהג קבוע יותר מזה דמי יפסוק לפועל שכר שכל הטלית כמות שהוא עכשיו אינו שוה אלא שכרו וכן מוכח מלשון הר"ן שכתב דהא דפריך אי הכי דבשלמא משום כדי חייו ליכא לאקשוי' דבמה שחולקין בקציצה דבר מועט הוא דשכרן של פועלים ידוע הוא ובמאי דכפר לי' בע"ה ליכא למיחש לכדי חייו הרי להדיא שאינו אלא דבר מועט בין אומן לבע"ה משום דשכרן ידוע ואיך יהא נאמן לומר שקצץ בשכרו נגד כל שיווי הטלית כמו שהוא הרי דבע"ה אינו יכול לומר שקצץ פחות משכרן של פועלים אפי' במיגו כדמוכח מדברי התוס' ב"מ ד"ה קציצה שהקשו דילמא מיירי ששכרו שלא בעדים ומטעם מיגו ותרצו אדתני בקציצה ליתני בפרעון ולכאורה קשה הא שפיר יש לומר ששכרו שלא בעדים ובפרעון וודאי נאמן אך בקציצה קמש"ל אף שאומר פחות מפועלי העיר מ"מ נאמן במיגו אלא וודאי דמיגו כי האי לא אמרינן וכ"ש באומן שרוצה ליטול שאינו נאמן לומר יותר מהיותר שבשכירות מה שאין דרך הפועלים ליקח כל כך (ובלא זה אין להקשות בדברי תוס' שם דהא יש לומר דקמש"ל אף במ"מ אמרינן מיגו עד שתרצו דלא אמרינן מיגו כי האי מ"מ קשה אדתני בקציצה במ"מ ליתני בפרעון כי האי גוונא במ"מ) ולכאורה הי' נראה ליישב ע"פ מה שכתב בנ"מ בכללי מיגו ליישב קושית התומים על הש"ך בי"ד סי' ק"ס ס"ק כ"ח שפסק כראב"י ורבינו ברוך דנאמן לומר שקבל מעות יתומים פלגא באגר אף דהמנהג שאין נותנין מעות יתומים אלא קרוב לשכר ורחוק להפסד ואילו בסי' פ"ב פסק דלא אמרינן מיגו במקום מנהג ותירץ הרב הנ"ל דיש חילוק דשם אין שור שחוט לפניך לכך אפי' במקום מנהג אמרינן מיגו אבל גבי אריס שור שחוט לפניך לכך לא אמרינן מיגו ולפי זה גם כאן אפשר דהוי אין שור שחוט דהא ליכא עדים וראה אבל באמת זה אינו דהרמב"ם כתב במיגו דלקוח וזה וודאי לא מיקרי אין שור שחוט ועוד דזהו לפי' התוס' ריש פרק האשה שנתארמלה דאין שור שחוט מיקרי אף בתבעו אבל לפירש"י שם שפירש דאין שור שחוט מיקרי דוקא בלא תבעו אין דברי הרב נכונים וכ"ש כאן דהוי מנהג קבוע ועוד א"א דהיכי דאין שור שחוט אמרינן מיגו הדרא קושית תוס' לדוכתא דמאי פריך מקציצה דילמא מיירי בשכרו שלא בעדים ומאי שתרצו אדתני בקציצה ליתני בפרעון אינו נכון דיש לומר דקמש"ל כיון דאין שור שחוט לפי שאין עדים ששכרו נאמן לומר שקצץ אחת אף שאותה אחת הוא פחות מהפחות שבשכירות אלא וודאי דהא ליתא ובכל גונא לא אמרינן מיגו במקום מנהג לכן נראה ברור דעד כדי דמיה לאו דוקא אלא הכל לפי המנהג שבעיר ועד המנהג נאמן אבל יותר אינו נאמן כנ"ל וזה ברור: