תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קז

שיטול מדינא בשבועה מצד המיגו דלקוח (ואפי' בלא שבועה ראוי שיטול כמו שכתבו הר"ן והרשב"א שיותר נראין דברי רבינו אפרים שאינו נשבע אלא שאין לחלוק על הראשונים שדבריהם דברי קבלה הם) א"כ למה יגרע דלא אהני לי' כדי חייו ליטול בלי שבועה (ומאי איכפת לן דמידכר דכיר ודו"ק) ואילו משום הפסת דעת ליכא לסברת הר"ן כיון שהטלית בידו ובע"כ צ"ל דלהר"ן באמת אפי' לרבנן כשהטלית בידו ויש לו מיגו נוטל בלי שבועה ושפיר כתב הד"מ דהר"ן בע"כ חולק עם הרמב"ם ודבר זה ברור ונכון ומיושבין גם כן דברי הש"ך מה שתמה מדוע לא נתעורר הר"י על הרמב"ם ודו"ק אך לפי זה יותר יש לתמוה על קושיא שני' שהקשה הש"ך דה"מ דמקשינן וליתיב לי' בפרעון דלא דכיר דלפי הנ"ל גם לרבנן בקציצה קשה וניתיב לי' לפי פי' הר"ן הנ"ל (גם קשה קושית התומים דהא באמת ברייתא ר"י היא דגם קציצה לא דכיר) ותימה על התומים שבמה שתמה על הד"מ והש"ך נתפס הוא בעצמו שכתב תירוץ אחר לדברי הגאונים למ"ד אמרינן מיגו לפטור משבועה דבשלמא בתופס משכון באה המיגו ליטול דבלא מיגו לא הי' נוטל וכל הנוטל צריך שבועה אמנם בשכיר לא באה ליטול אלא לפטור משבועה דבלא מיגו הי' נוטל כדין השכיר ומיגו לפטור משבועה אמרינן וכתב עוד שבטור אי אפשר לומר כן דס"ל מיגו לפטור משבועה אמרינן ומ"מ פסק באומן שישבע בנק"ח וכל רואה יראה שהדברים אילו תמוהין דה"מ דהוי מיגו לפטור משבועה לר"י דסבירא לי' קציצה לא דכיר ואפי' בלא מיגו הי' נוטל אבל לרבנן דקציצה דכיר וודאי בלא מיגו לא הי' נוטל כלל ואהני מיגו ליטול ודמי שפיר לתופס משכון וצריך שבועה בנק"ח ויפה כתב הטור דאף אומן בעי נק"ח וזה ברור הגם שאין ליישב דבריו כמו שכתבתי בכוונת הד"מ אכן בש"ך עדיין קשה כנ"ל וכמו שכתב התומים:

אבל באמת אחרי העיון היטב נלפע"ד דדברי הש"ך נכונים וברורים וכמו שאבאר. דהנה לכאורה יש לתמוה הרבה בסוגי' שם א' דפריך מהך ברייתא דקתני בזמנו נשבע ונוטל ומשני הא מני ר"י הוא דקאמר כל זמן ששבועה נוטה על בע"ה שכיר נשבע ונוטל וקשה הא העיקר הוא שבא ליישב דאיכא מ"ד דגם קציצה לא דכיר והך ברייתא אתי' כוותיה א"כ מה ענין זה לשבועה נוטה וכי אם יסבור ר"י דאפילו כופר הכל נשבע לא מצי סברי דגם קציצה לא דכיר ומה ענין זה לזה ובפשיטות הוה לי' למימר הא מני ר"י הוא דגם קציצה לא דכיר וזה תמוה לכאורה גם מאי דס"ד לומר דר"י דמתניתין הוא דאמר עד שתהא שם הודאה במקצת וקשה האיך ס"ד לומר כן וכי בשביל זה יסבור דקציצה לא דכיר גם מה שהקשה רב שישא ברי' דרב אידי והשתא היכי דמחמיר ר"י מקילו רבנן וכו' והוא תמוה וכי בשביל דר"י סבר דבעינן הודאה במקצת יסבור דקציצה ג"כ דכיר ורבנן דסבירא להו אף בכופר הכל יסברו להיפך ומה ענין זה לזה וכבר תמה מהריב"ל בזה גם מה דמשני רבא אלא וכו' עד וקציצה מידכר דכיר וקשה הא כל התירוץ גם מעיקרא ידעינן ודו"ק גם רש"י ד"ה וקציצה פירש שם וז"ל וקציצה מידכר דכיר סבירא להו לרבנן דפליגי אר"י הילכך אחמורי בה גבי שכיר וקשה וכי מעיקרא לא ידעינן דפליגו אי קציצה דכיר או לא הא זה הוא עיקר התירוץ והדבר מבואר לכל מעיין שכל הדברים אלו תמוהין לכאורה:

ועל כל אלה אני אומר שכל הקושיות באו לנו מהיותינו מבינים כוונת המתרץ דברייתא אתי' כמ"ד דגם קציצה לא דכיר אבל באמת כוונתו רחוקה מזה. והוא דמעיקרא משני הא מני ר"י הוא דסבירא לי' דעיקר התקנה לאו משום טירדא כלל (או משום דלית לי' האי סברא דטריד בפועליו כלל או משום דאינו אלא ספק שוכח כמו שכתב התוס') אלא משום כדי חייו לחוד והיכא דכופר הכל משום כדי חייו לא עבדינן תקנתא מחדש לתקן שבועה ולהטילה על השכיר אלא במודה במקצת דאיכא שבועה גבי בע"ה מדאורייתא עקרינן לה ושדינן לה אשכיר דמשום כדי חייו לא אסקינן לי' בתרי דרגא אבל במודה במקצת דאינו אלא חד דרגא נשבע ונוטל וזה שאמר הא מני ר"י הוא דאמר כל זמן ששבועה נוטה אבע"ה השכיר נשבע ונוטל וזה היא כנ"ל דלא תליא כלל בטירדא אלא בשבועת בע"ה ודו"ק ועל זה קאמר הי' ר"י אילימא ר"י דמתניתין דקאמר עד שתהא שם הודאה במקצת אלמא דסבירא לי' דהטעם לא משום טירדא אלא העיקר הוא אי איכא שבועה גבי בע"ה ישבע ואי לא לא ואי משום טירדא בכל גוונא ישבע כרבנן (ועיין תוס' ד"ה וליתיב לי') ופריך אחמורי קא אחמיר פי' מנא לן דפליג בקציצה דילמא בפרעון ג"כ סבירא לי' הטעם משום טירדא כרבנן ולא משום כדי חייו לחוד ומ"מ בכופר הכל לא ניחא ליעבד תקנתא לתקנתא להשביע לשכיר ודי שישבע בע"ה אבל במודה במקצת לא הוי אלא חדא תקנתא אז ישבע השכיר אבל לעולם דטעמי' ג"כ משום טירדא א"כ בקציצה דדכיר אף ששבועה נוטה על בע"ה מודה דבע"ה נשבע וזה ברור ועל זה משני ר"י דברייתא הוא דקתני להדי' דאפי' בקציצה דמידכר דכיר מ"מ נשבע ונוטל וע"כ דסבירא לי' דעיקר הטעם לאו משום טירדא אלא דתליא היכי דשבועה נוטה אבע"ה ומשום כדי חייו כנ"ל ועל זה פריך רב שישא ברי' דרב אידי השתא היכי דמחמיר ר"י בכופר הכל בפרעון דאף דאיכא משום כדי חייו וגם יש לתלות בטירדא דמ"מ לא נשבע השכיר ומ"מ במודה במקצת אף בקציצה מודה דמשום כדי חייו לחוד נשבע השכיר ונוטל ואילו רבנן דמקילו אפילו בכופר הכל שישבע השכיר סוברים דבמודה במקצת בקציצה ישבע בע"ה ונפטר והאיך יחלקו רבנן ור"י בסברות הפוכות ודו"ק היטב כי זה ברור ולזה בא רבא ואמר אלא והיינו דחזר מהנ"ל דלעולם בין לר"י ובין לרבנן עיקר הטעם משום טירדת פועלי' והא דקא קשיא לך מעיקרא דלא ניחא לך לאוקמי בהכי משום כיון דבכופר הכל בפרעון סבירא לי' לר"י דאינו כ"כ טרוד כמ"ש התוס' ד"ה וליתיב לי' ולרבנן הוי יותר טרוד א"כ בקציצה דאפילו לרבנן לא הוי טרוד כלל כ"ש דלר"י לא הוי טרוד ומטעם זה דחקת לתרץ דר"י לאו משום טירדת קאמר ועל זה קשיא לך דפליגי בסברות הפוכות אבל באמת לעולם דפליגו בפשיטות דלר"י גם קציצה לא דכיר ומהאי טעמא נשבע ונוטל אמנם בכופר הכל בפרעון לאו טעמא דר"י משום דאינו אלא ספק שוכח אלא דבהא פליגו דלר"י לא עבדינן תקנתא לתקנתא לכך אף דהוי כוודאי שכח מ"מ אין להשביע לשכיר אלא בע"ה נשבע ומספק שבועה יפרוש ורבנן סברי דעבדינן תקנתא לתקנתא לכך אף בכופר הכל בפרעון דלא דכיר נשבע ונוטל וגם סבירא להו לרבנן דקציצה דכיר לפירש"י סבירא להו לרבנן דפליגו ארב יהודא הילכך אחמורי בה גבי שכיר והשתא לא קשה מידי מכל הנ"ל וזה נוטה למרכז האמת ודו"ק היטב:

ולפי זה דברי הרב הש"ך נכונים וברורים דעדיין קשה מעיקרא דמשני דלכ"ע קציצה דכיר ומ"מ לר"י נשבע ונוטל א"כ קשה ברישא אמאי יטול בלא שבועה כיון דמידכר דכיר ליכא לאקשוי' בקציצה וניתיב לי' בלי שבועה אפי' לר"י אך בזה לא נתיישב אלא תמיהת התומים אך מה שהקשינו דכוונת הר"ן לשיטתו דהא דפריך ניתיב לי' בלי שבוע' העיקר משום כדי חייו א"כ עדיין הי' מקום לדברי הר"ן הנ"ל אך מ"מ יפה הקשה הש"ך דהא הר"ן הקשה שם גם להרי"ף שפסק בתשובה בעסק חד גברא דתפס מקרא ע"ש שישבע בנק"ח והר"ן עצמו כתב מקודם בכוונת הרי"ף דליכא בקציצה משום כדי חייו וכמו שכתב בעל המאור והש"ך בס"ק הקודם והדרא קושיא לדוכתא דליכא לאקשוי' בקציצה וניתיב לי' בלי שבועה כלל כנ"ל גם מה שכתב התומים שם לפרש דברי התוס' ב"ב (דמ"ו) ד"ה אלא לאו שהקשו האיך מצי מיירי שאין עדים ששכרו האיך קתני נתנה בזמנו נשבע ונוטל הא יש לבע"ה מיגו דלא שכרתיך ולכאורה קשה הא יש לומר נתנה לו בפני עדים שאז אינו נאמן לומר לא שכרתיך דמאי בעי כליך ביד האומן אם לא נתת לתקנו ועל