תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קו

ד"ה אי הכי ובעיקר קושיתו דיקצוץ בפני עדים ומה צורך לתקנה וראייתו מדפריך וליתיב לי' בעדים וקשה שמא ישכחו אלא וודאי דלמילתא דלא שכיח לא חשו רבנן לתקן ולפעד"נ דלק"מ דלעיל הכי פריך דאף דבאמת אם יארע שישכחו עדים בפרעון אז באמת ישבע ויטול מ"מ למה סתם התנא לעולם ישבע ויטול ולא תיקן ליתן לעולם בעדים ולא נבוא לידי שבועה לבטלה ואז יארע אחד מאלף שישכחו העדים אז באמת ישבע משא"כ בברייתא דקתני שאם אומן אומר כך ובע"ה כך ואירע ששכחו הקציצה המע"ה ושפיר קשה כיון דאירע כך ובע"ה טרוד למה לא ישבע השכיר ויטול ומשני קציצה דכיר ודו"ק אבל באמת בלאו הכי דברי הר"ר יוסף הלוי נכונים בלי שום פיקפוק כמו שהוכחתי באריכות כנ"ל עכ"פ הרווחנו שדעת הרב ז"ל ג"כ כדעת הר"י הלוי דאיכא בקציצה ג"כ משום כדי חייו ובע"ה נשבע בנק"ח אף בכופר הכל. והנה הר"ן כתב מתחילה ד"ה אי הכי דליכא בקציצה משום כדי חייו ואין כוונתו לדינא שהרי הסכים לדעת ר"י הלוי אח"כ אלא דמעיקרא המקשה לא רצה להקשות קודם דאיכא לשנוי' הכי אבל לפי האמת כשנתברר דעת שמואל אין הדבר כן וכמו שכתבתי מקודם בתוס':

סעיף ה. הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחד אם הטלית ביד האומן והוא בענין שיכול לטעון לקוחה היא בידי (יג) הרי האומן נשבע בנקיטת חפץ ונוטל (יד) ויכול לטעון שקצץ בשכרו עד כדי דמיה ואם אין הטלית בידו או שאינו יכול לטעון לקוחה היא בידי המוציא מחבירו עליו הראיה ואם לא הביא דאיה נשבע בעל הבית בנקיטת חפץ:

סעיף ו. שכיר הבא להשבע אין מחמירין עליו ואין מנלגלים עליו כלל ולכל הנשבעים אין מקילים עליהם חוץ מהשכיר שמקילין עליו ופותחין לו תחלה ואומרים אל תצער עצמך השבע וטול:

(יג) הרי האומן נשבע בנק"ח. זה דעת הגאונים שכל התופס משכון צריך שבועה והקשו עליהם מהך ברייתא דשבועות (דמ"ו) דקתני כל זמן שהטלית ביד האומן על בע"ה להביא ראי' נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל הרי דברישא נוטל בלא שבועה והנה הרמב"ן והרשב"א תרצו מתחילה דלצדדין קתני כדמשני מעיקרא ואז אין חילוק בין זמנו לאח"ז אבל נתנה לו יש חילוק בין זמנו לאחר זמנו ולכאורה תירוץ זה נכון אבל באמת בעל המאור הרגיש בזה וכתב וז"ל ובב"ב מוקמינן לה בלא עדים וראה ומינה שמעינן וכו' פי' דא"א דלצדדין קתני למה לי עדים וראה הא שפיר יש לומר דליכא עדים וראה ומ"מ כשהטלית בידו נשבע האומן ונוטל בין בזמנו בין לאחר זמנו כדין השכיר דחזקה דב"ת ליכא כיון שהטלית בידו ולא מדין מיגו קאתינן עלה אלא וודאי דמשמע להו בגמרא שם דהא דקתני על בע"ה להביא ראי' היינו בלא שבועה ומטעם מיגו וזה ברור עוד תירץ הרמב"ן שם דאפי' למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי שאני הכא וכו' עד דהימינו הימני' לאומן אאגרא עד דמסר לי' כלי והקשו הר"ן והש"ך דהא גבי הלואה ג"כ הימני' על חובו ולפעד"נ דכוונת הרמב"ן כך בשלמא בהלואה לא שייך הימני' דעבד לוה לאיש מלוה ולא הי' רוצה להלות לו אלא בלא עידי מסירת המשכון כדי שיהא בטוח במעותיו שכל שיבא זמנו יפרענו שיירא ממנו פן יעכב משכונו משא"כ גבי אומן דע"כ מיתגיר כדאמרינן בגמרא א"כ כששכרו בלא עדים ומסר לו טליתו איהו גופא הימני' וזה ברור והר"ן ז"ל תירץ דשאני אומן כיון דלעיל פריך וליתיב לי' בלי שבועה ומשני להפיס דעתו וכשהטלית בידו דלא שייך הפסת דעת נוטל בלי שבועה ע"כ ותמה הש"ך בשנים חדא מדוע לא נתעורר על הרמב"ם שפסק דאף אומן בעי נק"ח ועוד דהא דפריך לעיל וליתיב לי' היינו בפרעון דלא דכיר אבל בקציצה דדכיר לא ולא בעינן לטעמא דהפסת דעת גם הד"מ כתב שהר"ן חולק ע הרמב"ם דלפי תירוץ הר"ן אומן לא בעי נק"ח ולהרמב"ם אף אומן בעי נק"ח ותמה בתומים עליהם שלא דקו היטב כי בוודאי לא חולק הר"ן על הרמב"ם בשום אופן כי הר"ן כתב זה לתרוצי ברייתא דאתיא כר"י דגם קציצה לא דכיר וקשה וניתיה לי' בלא שבועה וע"כ משום הפסת דעת אבל לדידן דקציצה דכיר לא קשה וניתיב לי' בלי שבועה כמו שכתב הש"ך ודברי הר"ן והרמב"ם עולין כאחד וזהו תמו' לכאור'. והנה מה שתמה על הד"מ לדעתי אין כאן תמוה כלל ואין ספק דהר"ן בע"כ חולק על הרמב"ם והוא דהר"ן פירש הא דפריך וליתיב בלא שבועה לאו דמדינא קאמר הכי דהוי איני יודע אם החזרתי דהא עומד וצווח וטוען ברי ואנן הוא דחיישינן ומחמרינן שלא ישבע דשמא שכח אלא דהכי פריך דמשום כ"ח ראוי שיתן ובלא שבועה דאיכא אינשי דפרשי משבועה ואפי' בקושטא לא בעי אישתבועי עכ"ד בהלכות:

והנה לכאורה יש לתמוה על הר"ן אף לפי' התומים דאליבא דר"י קאמר דקציצה לא דכיר מ"מ כיון דליכא בקציצה משום כדי חייו לא שייך להקשות וליתיב לי' בלי שבועה כיון שהוא עומד וצווח וטוען ברי וליכא למימר דדוקא לעיל כתב הר"ן דליכא ליפרושי מדינא לפי שאין כאן חיוב שבועה מל בע"ה אבל כאן בקציצה לר"י דהוי מודה במקצת ראוי ליתן לו בלא שבועה מדינא אף שהוא עומד וצווח כמו שכתב שם הר"ן בעצמו לסתור תירוץ הרמב"ן על קושית הר"י הלוי דוודאי כל שאינו יכול לישבע מן הדין או מפני חשש ראוי שישלם מ"מ כאן בוודאי אין כוונת הר"ן כן דכיון שהטלית ביד האומן הוי לי' משכון על שכרו שהוא מודה בו ומשכון דמתחילה תפסו לכ"ע הוי הילך (ועיין תומים ס"ק ז' ע"ב) ולא שייך משיל"מ ואין לומר הא ר"י בעי הודאה במקצת ז"א דהר"ן לשיטתו דר"י כל זמן ששבועה נוטה קאמר ואפי' באומר הילך כיון דאיתא דכוותא בדאורייתא וכן פרשו כל המפרשים ולפי זה עדיין קשה מאי קושיא וניתיב לי' בלי שבועה ועוד דוודאי אין כוונת הרמב"ן שם דהוי משיל"מ ולא ישבע השכיר אלא ישלם בלא שבועה הא וודאי ליתא כיון שהוא עומד וצווח לא גרע מחשוד שכתבו התוס' דמשום שהוא עומד וצווח נשבע שכנגדו הרי דלר"י דסבירא לי' קציצה לא דכיר לא אמרינן דישלם בלא שבועת שכיר כיון שאינו יכול לישבע מפני חשש אלא וודאי שלא בא הר"ן אלא לדחות דברי הרמב"ן שכתב דס"ד דגם קציצה לא דכיר לכך אין בע"ה נשבע ופועל אינו נשבע משום דליכא משום כ"ח ועל זה הקשה הר"ן דמ"מ כיון שאינו יכול לישבע מפני חשש ראוי שישלם אבל בשבועת שכיר דלא גרע מחשוד כנ"ל וזה ברור. ובזה מדוקדק לשון הר"ן שכתב וז"ל ואף שאין בע"ה כאומר ממש איני יודע מ"מ אין להפסיד השכיר בשביל כך וזהו ממש כנ"ל שאין להפסידו אבל שבועה וודאי צריך כנ"ל ולפי זה הדרא קושית הר"ן על הגאונים לדוכתא דליכא לאקשוי' בקציצה וניתיב בלי שבועה כיון דליכא משום כדי חייו ובע"כ צ"ל דהר"ן תירץ זה לפי מה דמסיק שיותר נראין דברי הר"י הלוי דאיכא בקציצה ג"כ משום כדי חייו והשתא שפיר קשה אף שאינו כאומר ממש איני יודע מ"מ משום כדי חייו דשכיר דאיכא אינשי דפרשו משבועה ואפי' בקושטא לא בעי אישתבועי ראוי שיתן לו שלא שבועה ואילו משום הפסת דעת ליכא כיון שהטלית בידו והשתא דברי הד"מ נכונים וברורים דלפי סברת הר"ן ע"כ דאפי' לרבנן דקציצה מידכר דכיר ג"כ אומן נוטל בלי שבועה וקל וחומר הוא ומה בפרעון כשאין הטלית ביד השכיר דמה שהשכיר נוטל אף בשבועה הוא לאו מדינא כיון שבע"ה עומד וצווח אלא משום טירדא ומשום כ"ח כמו שכתב הרי"ף והר"ן וכל המפרשים מ"מ אהני לי' כדי חייו כ"כ עד שאי לאו משום הפסת דעת ראוי שיטול בלא שבועה כמו שפי' הר"ן כ"ש בקציצה כשהטלית ביד האומן דמן הדין בלא כדי חייו ראוי