תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קה

הלוי ועיקר סמיכת הש"ך על תירוץ שני של הרמב"ן וכבר שדיתי בי' נרגא והרמב"ן עצמו לא נח דעתו בזה:

ועוד אבאר בראיות ברורות שאין הסוגי' סובלת פרושה אלא כדעת הר"י הלוי ומתחילה נחקור אחר רבותינו בעלי התוס' להיכן דעתם נוטה ומה שכתב מהרש"א ומהריב"ל ד"ה אי הכי דסבירא להו דליכא כ"ח בקציצה כבר כתבתי ס"ק ו' כוונה אחרת בתוס' שם ע"ש דהנה לכאורה קשה הא ששלחו לי' מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו מי נשבע וקשה מה זו שאלה הא לא משכחת לה לעולם שישבע השכיר דמה נפשך אי קציצה דכיר בע"ה נשבע ואי קציצה לא דכיר הוי לי' איני יודע אם נתחייבתי ואילו משיל"מ לית להו לרב ושמואל כנודע א"כ לא משכחת לה שישבע ויטול ובדברי התוס' שם ד"ה אי הכי אפי' קצץ נמי ותירוצם לא שייך לרב ושמואל גם מלשון התשובה שהשיב נשבע בע"ה קציצה מידכר דכיר דמשמע אי לא דכיר מגרע גרע ובאמת זה אינו דאי לא דכיר אף שבועה לא הי' צריך כנ"ל:

ועוד קשה בתוס' שם ד"ה לא קצצתי שהקשו הא הך ברייתא ר"י היא דבעי הודאה במקצת א"כ קשה בעבר זמנו הרי שהא והרי עבר והדבר תמוה מה זה שהכריחו קושיתם משום דאתיא כר"י דבעי הודאה במקצת הא אפי' לרבנן ג"כ ע"כ מיירי שלא פרע אותה אחת דאי פרע יקשה קושית תוס' לעיל מינה ד"ה אפי' קצץ דהא הוי איני יודע אם נתחייבתי ומשיל"מ לא הוי כיון שפרע אותה אחת וע"כ דמיירי שלא פרע ודו"ק:

ומה שנראה ליישב זה והוא דמתחילה נבאר דברי התוס' ד"ה וליתיב לי' שכמעט אין לו הבנה שהקשו הא הוי איא"נ ותרצו דהוי כאיני יודע אם פרעתיך וקשה כיון דבקושיתם לא ס"ד דהוי איא"פ א"כ אמאי לא העמידו עצמם מעיקרא על מאי דמשני בע"ה טרוד בפועליו לכך נשבע השכיר ונוטל דלא יהא אלא ברי ושמא ופטור למאן דאמר ברי לא עדיף וכמו שהקשו בד"ה אפי' קצץ דמהאי טעמא אף בשבועה לא יטול השכיר ומה זה שהקשו כאן אהא דפריך וליתיב לי' בלא שבועה וגם מה שתרצו דהוי איני יודע אם פרעתיך הוא תמוה לכאורה דבשלמא בעלמא כשטוען בפירוש איני יודע דין הוא שישלם דאין ספק מוציא מידי וודאי משא"כ הכא ה"מ דאמרינן ששכח אם באמת לא פרע אבל אי פרע וודאי הוא טוען ברי גמור שפרע והאיך נחשיב אותו כאיא"פ שמא פרע באמת וטוען ברי גמור ודו"ק ומהאי טעמא כתב הרי"ף עקרוה רבנן לשבועה מבע"ה משום טירדא ושדי אשכיר משום כדי חייו דמשום טירדא לחוד לא הי' נשבע וכ"ש ליתן לו בלא שבועה משום איא"פ) ועוד יש לדקדק בתוס' ויתבאר בתוך דברינו:

לכן נראה בכוונת תוס' דוודאי משום טירדא לחוד אין להשביע לשכיר אלא משום כ"ח ג"כ ולא הוי איני יודע אם פרעתיך כיין שהוא עומד וצוח כנ"ל והשתא מעיקרא דמשני בע"ה טרוד בפועליו לכך נוטל השכיר בשבועה ליכא לאקשויי מידי דאף דהוי איני יודע אם נתחייבתי מ"מ משום כדי חייו ניטל השכיר בשבועה והטעם דבשלמא מעיקרא הקשו משום כדי חייו דשכיר קנסינן לבע"ה היינו כיון דבע"ה ברי גמור קטען ועומד וצוח שפרע ורוצה לישבע וודאי אינו שנחשוד אותו כמשקר בשביל כדי חייו דשכיר משא"כ כשבע"ה טרוד ואנו חושבין אותו למסופק ובעלמא ג"כ דעת ר"ה ור"י דחייב לשלם ולדידן חייב לצאת ידי שמים וכל הפטור אינו מדינא מכח טענתו אלא לפי שהוא מחזק בממון א"כ הכא משום כ"ח ראוי שיטול השכיר בשבועה ולא שייך קנס בזה כיון שהוא מסופק ובע"ה עצמו ראוי לו שיאמין לשכיר בשבועה ודבר זה ברור ונכון בסברא. וגדולה מזו כתב מהרש"ל בים של שלמה ס"פ המניח שאם השור הוא מועד והניזק טוען ברי ומזיק שמא דאף דלא קיימא לן כר"א דהמוכר פירות ולא קיימא לן כר"ה ור"י מ"מ דברי שניהם מצטרפין לחיוב ע"ש א"כ כ"ש הכא דס"ד לומר דמשום כ"ח לחוד שדינן לשבועה אשכיר אלא דזהו קנס לבע"ה כיון שטוען ברי אבל במסופק דלא שייך קנס כיון שהוא חייב לצאת ידי שמים בוודאי דין הוא שישבע ויטול וזה ברור אבל מ"מ בלא שבועה אינו בדין שיטול כיון שאם הי' טוען בפירוש איני יודע פטור כמו שכתב הר"ן ועל זה תרצו תוס' דהוי איני יודע אם החזרתי ואילו הי' טוען בפירוש כן חייב אפי' בלא כדי חייו דשכיר והשתא ששכח ואיכא משום כדי חייו ג"כ ראוי שיטול בלא שבועה כמו שכתב הר"ן ועל זה הקשו עוד דמ"מ למה יקח בלא שבועה וכי אי אפשר שיהא ברי שלו טוב וכוונתם כמו שכתבתי דוודאי אם באמת פרע הוא טוען ברי גמור הרי דבמיגו מהימן ומטעם זה פוטר ר"י בכופר הכל ועל זה תרצו רבנן משוי לי' כוודאי שכח וכוונתם דוודאי באמת יש לשכיר חזקה דבל תגזול ואין אדם תובע אלא א"כ יש לו רק דלבע"ה ג"כ איכא חזקה דאין אדם מעיז והשתא הכא שיש מקום לתלות ולומר שבאמת לא פרע רק ששכח א"כ ממילא יש לנו לומר כן בוודאי לקיים שני החזקות לשניהם שבוודאי השכיר אינו תובע אלא א"כ יש לו וגם אינו עובר בבל תגזול גם בוודאי לא יעשה עולה כי היכי דליקרי בע"ה כדאמרינן שם ולבע"ה ליכא חזקה דאין אדם מעיז כיון שהוא טרוד בפועליו ודו"ק ובזה ניחא דמשני בתר הכי קציצה וודאי מידכר דכיר ואם נפרש דברי התוס' כפשטן קשה מה זה מילת וודאי דכיון דאינו וודאי שכח אינו נשבע ונוטל ולפי הנ"ל ניחא דוודאי אם יש שום צד לומר ששכח יותר יש לנו לומר ששכח משנאמר שפרע והוא סותר החזקה דשכיר אבל אם שכח שניהם אינם משקרין ודו"ק היטב:

ולפי זה ניחא ג"כ דברי התוס' (דמ"ו) שם ד"ה לא קצצתי דוודאי אליבא דרבנן לק"מ דשפיר יש לומר דמיירי שפרע אחת שהודה ואין להקשות הוי איני יודע אם נתחייבתי דכיון דאיכא בקציצה ג"כ משום כדי חייו כדעת ר"י הלוי וכבר הוכחתי דהיכי דאיכא משום כדי חייו ובע"ה אינו טוען ברי אף דמדינא פטור לא שייך קנס כיון דלצאת ידי שמים חייב כנ"ל ודין הוא שישבע השכיר ויטול אמנם לעיל ד"ה אי הכי הקשו שפיר דהוי איני יודע אם נתחייבתי דאכתי לא אסיק אדעתי' הא דשמואל דאפילו בקציצה איכא משום כדי חייו (דאל"כ אמאי לא ידע דשמואל נתן טעם דדכיר ודו"ק) א"כ שפיר הקשו תוס' דמנא לך להקשות דה"מ דאיכא משום כ"ח בפרעון אבל בקציצה דשכרן של פועלים ידוע הוא ליכא כ"ח והוי איני יודע אם נתחייבתי וכמו שרצה הרמב"ן לומר מתחילתו ועל זה תרצו דהוי משיל"מ משא"כ כשנתברר דעת שמואל כמו שהוכיח ר"י הלוי דאיכא בקציצה ג"כ משום כ"ח ליכא לאקשויי לרבנן מידי כנ"ל אלא אליבא דר"י דבעי הודאה במקצת והשתא ניחא ששאל רב מי נשבע דשפיר מבעי' לן אי קציצה לא דכיר מ"מ משום כדי חייו הי' נוטל בשבועה אף דהוי איא"נ כנ"ל ועל זה השיב דקציצה דכיר ונשבע בע"ה ודו"ק היטב והשתא כיון דדעת התוס' ור"י הלוי והרמב"ם והרמב"ן והר"ן והרא"ש והרשב"א כולם פה אחד הסכימו לר"י הלוי העיקר כדבריהם דנשבע בנק"ח ומהרש"א הקשה לדעת ר"י הלוי דמדפריך מברייתא לשמואל ודילמא שמואל במ"מ איירי ואולם ברייתא בכופר הכל ונעלם ממנו דברי הרמב"ן במיגו שם שכתב להדיא בשם ר"י הלוי דשמואל ע"כ בכופר הכל מיירי מדלא קאמר בפשיטות קציצה מידכר דכיר ושבועה ממילא איכא ש"מ דאפי' בכופר הכל נשבע ולק"מ ובתומים הביא ראי' לדעת ר"י הלוי דמדפריך לעיל אפי' קצץ וקשה יקצוץ בפני עדים ואי דישכחו זה לא שכיח וע"כ דידע מלתא דשמואל דאיכא כ"ח בקציצה ג"כ ובע"ה נשבע אלמא דחשו לשאינו מצי להשביע לבע"ה וממילא ישבע השכיר ודעת ר"י הלוי מוכרח עכ"ל ודבריו אינם מובנים כלל דהאיך אפשר לומר דהגמרא ידע מילתא דשמואל והאיך לא ידע דשמואל נתן טעם משום דקציצה דכיר אבל אי לא דכיר אין אנו מוסרין לו שבועה ואין כאן התחלת קושיא ואדרבא מדפריך לטעמא דטירדא ולא פריך לטעמא לכדי חייו ש"מ דס"ד דליכא בקציצה כ"ח וכמו שכתבתי מקודם בכוונת התוס'