תפארת יעקב חושן משפט חלק ב קד

שתבעו שאם תבעו בזמנו נשבע למחרתו ואם תבעו למחרתו נשבע מחרת אותו יום וטעמא דמילתא דכל שהוא מתמיד מידק דייק אבל כשנתרשל בדבר איכא למימר נמי פועל טרוד בעסקיו וכך הם דברי הרמב"ם פי"א מה"ש עכ"ל הנה לכאורה משמע מדבריו דדעת רש"י שאינו נשבע ונוטל אלא יום אחד אחר זמנו ואף שתבעו למחרתו ג"כ כל היום או בסופו ואמר שלא פרע עדיין שהרי בזמנו ג"כ צריך שיתבע אותו כל היום לא בסופו ויאמר שלא פרע כמו שכתב הסמ"ע וע"ש אבל באמת אי אפשר לומר כן דהא רש"י כתב שם ד"ה וכי לעולם לא פרע וז"ל וכי שכיר משהא שכרו כ"כ הרי דלא קשיא לן למה ישבע לעולם אלא לפי דאיכא חזקה דאשמ"ש אבל בלאו הכי דין הוא שישבע לעולם א"כ כשתבעו למחרתו ג"כ וידוע שלא פרע למחרתו וליכא חזקה דאשמ"ש למה לא ישבע ג"כ מחרת אותו יום ונוטל וע"כ ל"ל דמה שפירש"י שם יום אחד אחר זמנו היינו משום דשם מיירי בזמנו וה"ה אם תבעו למחרתו וידוע שלא פרעו א"כ ממילא אם זמנו הוא ונותנין לו יום אחד אח"כ וזה ברור כנ"ל לכן נראה דפלוגתייהו תליא בפירש"י ותוס' שם ד"ה וכי דשם הקשו תוס' לפירש"י שפירש משום חזקה דאשמ"ש דהא ע"כ דבע"ה לא נפטר אלא בתרתי חזקה כמבואר שם ופרשו הם שאין תקנה טובה שישבע השכיר לעולם ונראה ביאור דבריהם כמו שכתב הר"ן בשם המפרשים דכיון שנתרשל בדבר איכא למימר נמי דפועל טרוד בעסקיו לכך אין תקנה טובה שישבע השכיר ויטול לעולם כתביעת יום ראשון ולפי זה הא דמשני כנגד יום תביעה ה"פ דוודאי ביום ראשון צריך לתבוע אותו כל היום או בסופו וידוע שלא פרע דאי לאו הכי איכא חזקה דבל תלין ואשמ"ש למחר משא"כ ביום שני דליכא חזקה דבל חלין שאינו אלא בוקר ראשון רק כל הטעם משום דפועל נמי טרוד בעסקיו ולפי זה אם תבעו למחרתו ג"כ דמידק דייק אף שלא תבעו כל היום ולא ידוע שלא פרעו נשבע ונוטל כיון דליכא אלא חדא חזקה אבל לשיטת רש"י דאשמ"ש לחוד מהני צריך שיתבע אותו כל היום למחר ג"כ עד שיהא ידוע שלא פרעו ולזה נוטה ג"כ דעת הרמב"ם שכתב וכן אם הי' תובע והולך כל יום ה' וכמו שכתב הסמ"ע וכל המפרשים ובעיקר קושי' תוס' לפירש"י נראה לפע"ד ליישב בפשיטות ורש"י עצמו הרגיש בזה שכתב בלשונו המסולסל ולמה לא נאמין בע"ה בשבועה וכי שכיר משהא שכרו כ"כ ע"כ וה"פ דוודאי מעיקרא הוצרכו תרי חזקה היינו לפטור בע"ה משבועת התקנה ג"כ כמו שכתב הרמב"ם וכל הפוסקים דבע"ה אינו נשבע אלא היסת ובימי המשנה אפי' היסח לא ואי לאו תרתי חזקה הי' נשבע בנק"ח כיון ששכיר מסר נפשו על שכרו כמו שכתב הר"ן (ולשיטת התוס' הי' נשבע משום כדי חייו גמור לפי הבנת מהרש"א ומהריב"ל ודו"ק) אמנם הכא מקשי שפיר וכי לעולם לא פרע פי' ישבע בע"ה ושבועה וודאי הוא כמו בל תלין כדמוכח מדברי התוס' שם וחזקה דאשמ"ש ג"כ איכא ולק"מ. הדרן לכללן שלעולם אינו נשבע אלא אם תבעו כל היום וידוע שלא פרעו אבל בלאו הכי מדברי רש"י נראה דבע"ה נשבע בנק"ח כנ"ל אבל הרמב"ם לא כתב מזה כלל ונראה דעתו דהשתא היסת ג"כ כמו בל תלין:

סעיף ד. בעל הבית אומר שתים קצצתי לך והשכיר אומר שלשה קצצת לי המוציא מחכירו עליו הראיה ואם לא הביא ראיה אע"פ שכבר נתן לו שתים או שאמר ליה הילך הרי בעל הבית (יב) נשבע בנקיטת חפץ בד"א כששכרו בעדים ולא ידעו כמה פסק לו ותבעו בזמנו אבל אם שכרו שלא בעדים או שתבעו אחר זמנו ישבע בעל הבית היסת:

(יב) נשבע בנק"ח. בגמרא שלחו לי' מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אומן אומר שתים קצצת לי מי נשבע וכו' ישבע בע"ה ואי לא מייתי ראי' פקע אמאי וכו' ודקדק הרב יוסף הלוי מזה דאפי' בכופר הכל נשבע בע"ה דאל"כ האיך ס"ד דאי לא מייתי ראי' פקע הא מודה במקצת הוא ותירץ הרמב"ם בשנים חדא דס"ד כשם שתקנו לשכיר לישבע וליטול כך תקנו לבע"ה להיות נאמן בקציצה דכיון דמידכר דכיר איכא משום בל תלין ובל תגזול וכל השמות הללו ועוד תירץ אקציצה מידכר דכיר פרכינן ואפי' במ"מ פטר רבה בר שמואל לפי שאין מוסרין שבועה לבע"ה משום דטרוד הוא ולא דכיר אפי' בקציצה ופועל אינו נשבע ונוטל דליכא בקציצה משום כדי חייו. והנה על תירוץ הראשון הקשה הש"ך דהא בזמנו מיירי דליכא משום בל תלין ובל תגזול נמי ליכא דא"כ בכל מודה במקצת נימא הכי ותפס הש"ך תירוץ שני של הרמב"ן ובאמת הר"ן תמה על תירוץ שני דאי לא דכיר הוי משיל"מ והש"ך לא דיבר מזה כלום ולפע"ד נראה שכל דברי הרמב"ן נכונים וברורים דהנה מה שתמה הש"ך על תירוץ ראשון של הרמב"ן אין כאן תמוה כלל ותמהני האיך נעלם למראה עיני הכהן דברי התוס' ד"ה כי מטי שהקשו ימתינו לעולם עד למחר ותרצו שני תירוצים והדבר מבואר לכל מעיין ששני התירוצים לא שייכי אלא בפרעון דלא דכיר אבל בקציצה דדכיר ממילא אותה חזקה דאיכא לאחר זמנו איכא נמי בזמנו (ועיין ס"ק ד') וזה שדקדק הרמב"ן כיון דקציצה מידכר דכיר וכו' ודבר ברור שכוון להנ"ל ושפיר כתב הרמב"ן דאפי' במ"מ כיון דדכיר בוודאי דעתו לעבור על בל חלין ובל תגזול וכל השמות שמנו חכמים בהמקבל ודו"ק. גם מה שהקשה הרמב"ן על תירוץ שני של הרמב"ן נראה שהרמב"ן כוון כמו שכתב הר"ן עצמו דכיון דלא חשבינן לי' כאומר ממש איני יודע לא הוי משיל"מ ומה שכתב הר"ן שכל שאינו יכול לישבע מן הדין או מפני חשש ראוי שישלם זה דבר זר מאוד ואדרבא מצינו בשכנגדו חשוד על השבועה דהקשו תוס' הא הוי משיל"מ ותרצו כיון שהוא עומד וצוח והשתא ומה התם דידעינן בבירור שהוא חשוד מ"מ לא דיינינן לי' במשיל"מ כ"ש כאן שאין אנו יודעין אם הוא מסופק או לא שבוודאי אם באמת לא פרע יש לומר שהוא מסופק כמו שפירש"י שהוא נותן שכר לכמה פועלים וכסבור שנתן לזה משא"כ אם באמת פרע בוודאי הוא טוען ברי גמור בלא ספק והשתא האיך נדון אותו במשיל"מ שמא פרע באמת וטוען ברי גמור הרי דבשכרו שלא בעדים נאמן שטוען ברי גמור וכי בשביל שאין לו מיגו אי אפשר שטוען ברי והשתא שפיר כתב הרמב"ן דס"ד דאין מוסרין שבועה לבע"ה לפי שהוא טרוד ומ"מ במשיל"מ לא דיינינן לי' דהא גופא מספקא לן אי טרוד או לא דשמא פרע וטוען ברי גמור כנ"ל וגם אילו ידעינן בבירור ששכח לא ידעינן אי לא פרע ומשום כדי חייו ליכא שישבע השכיר לכך המע"ה ונראה שמטעם זה לא חשב הש"ך כלל לקושית הר"ן דכוון להנ"ל:

אך קשה על הרמב"ן מטעם אחר דלפי דבריו מאי פריך בגמרא לעיל אי הכי אפי' קצץ נמי דכיון דקס"ד דקציצה לא דכיר לא קשה מידי דשאני קציצה דליכא משום כדי חייו ובע"ה טרוד ולא דכיר לכך המע"ה וזהו תימה גדולה דמעיקרא רוצה להקשות מהך ברייתא והוכיח מינה דקציצה דכיר ואח"כ הקשה מהך ברייתא אמאי דקאמר שמואל דקציצה דכיר ורוצה להוכיח מהך ברייתא דגם קציצה לא דכיר ודוחק לומר דהמקשה ידע מהא דאמר שמואל דבע"ה נשבע ועל זה פריך הא לא דכיר דהא שמואל נתן טעם בהדיא משום דקציצה דכיר ואין התחלת קושיא ותימה על הפוסקים שלא התעוררו עליו בזה ונראה שמטעם זה חזר בו הרמב"ן עצמו וכתב שיותר נראין דברי הר"י הלוי דבעיין לאו במ"מ אלא בכופר הכל דאיכא בקציצה ג"כ משום כדי חייו וכן כתב הר"ן שם ותימה על הש"ך שכתב בפשיטות כדעת בה"מ ובאמת כל הפוסקים חולקין עליו והרמב"ן והר"ן בעצמם שמתחילה כתבו ליישב קושית הר"י הלוי מ"מ בסוף דבריהם הסכימו לר"י הלוי ובה"מ הוא כמעט יחיד בדין זה גם דעת רי"ף לא נתברר בפירוש נגד דעת ר"י