תפארת יעקב חושן משפט חלק א צט

ודרישה דגזילות והארכתי שם בביאור דברי הרא"ש רפ"ק דסנהדרין ע"ש:

(ב) צריך דרישה וחקירה. כתב ב"י בשם הריב"ש דהיינו דוקא להוציא הדין לאמיתו אבל לא שיצטרך דו"ח כדיני נפשות ממש שאם אחד אומר איני יודע עדותן בטילה אלא דאפי' בדין מרומה עדותן קיימת ע"ש ויש לתמוה דהא ר"פ משני כאן בדין מרומה הרי דמוקי מתניתין דקתני אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בדו"ח מיירי בדין מרומה מבואר הוא דהוי ממש כמו דיני נפשות תדע דהא התוס' כתבו שם דדוקא לענין זה אתקשו ממשפט אחד יהיה לכם אבל לענין חייוב וזכות לא דבדיני ממונות לא שייך זה מבואר דממשפ' אחד מקשינן אותם להדדי בכל מה דאפשר ולהריב"ש אפי' בדין מרומה לא שוי להדדי כלל גם דקא חשיב מה בין דיני ממונות ולא קא חשיב אם אמר איני יודע ואי נימא דמתניתין דאורייתא מיירי א"כ היינו הך תירוץ הש"ס מעיקרא דמתניתין דאורייתא ברייתא דרבנן וע"כ דר"פ מחדש דמתניתין לדינא דהשתא מיירי רק בדין מרומה א"כ מבואר דבדין מרומה אפי' בדרבנן דמי ממש לדיני נפשות לכל דבר חוץ מהני דקא חשיב במתניתין אך באמת לק"מ דפשיטא דר"פ נמי לא אתי לישנויי דמתניתין בדרבנן רק בדין מרומה דהא בהדיא קתני במתניתין דכתיב משפט אחד יהא לכם שמע מיניה בדאורייתא מיירי. ועוד דאי דרבנן למה לא חשיב חילוק בין דיני ממונות לנפשות בדין שאין מרומה וע"כ דמתניתין וודאי בדאורייתא מיירי רק דקשיא ליה לר"פ על הך תירוץ דמשני מעיקרא דלא ניחא ליה למימר דעכשיו ליכא שום נפקא מינה בדינא דהך משנה ועל זה אתי ר"פ לישנויי דוודאי מתניתין נמי לאחר תקנה מיירי ומ"מ נקט דינא דאורייתא משום דנ"מ לדין מרומה דבהא בעינן דרישה וחקירה גם עכשיו אבל התנא פשיטא דדינא דאורייתא קתני לכך לא קתני שום נ"מ אחריתי דבהכל שוה לדיני נפשות מקרא דמשפט אחד בר מהני דקא חשיב. אך מ"מ דברי הריב"ש גופא צריכין ביאור ולאו כל אפין שווין בזה כמו שאבאר דוודאי יש להבין תינח בדיני ממונות אף דמדאורייתא בעינן דרישה וחקירה עקרו רבנן דין תורה משום הפקר ב"ד הפקר משא"כ בעידי גיטין דסבירי להו לרוב הפוסקים דלא בעינן דו"ח דקיימא לן כר"ט משום דאיכא כתובה למישקל כמו שכתב הב"י א"כ קשה האיך אפשר דמדאורייתא אשת איש היא ואסורה לאחר ואתי רבנן ומתירין אותה להנשא הא אין כח בחכמים לעקור דבר תורה רק בשב ואל תעשה או בקום ועשה כגון באליהו בהר הכרמל לפי שעה אבל לא לדורות וכהאי גוונא הקשה הר"ן ז"ל סוף נדרים במשנה האומרת טמאה אני לך דלמשנה ראשונה היתה נאמנת ולמשנה אחרונה אינה נאמנת ומותרת לבעלה וע"ש דמסיק מתוך קושיא זו דאפי' למשנה ראשונה לא היתה נאמנת דין תורה דלאו כל כמינה להפקיע עצמה מבעלה אבל הכא דלא שייך זה דהא מדאורייתא בעינן דרישה וחקירה אפי' בדיני ממונות כ"ש באיסור ערוה דהוי כמו דיני נפשות א"כ האיך עקרו רבנן דין תורה ושווי' כפנוי' וצריך לומר דכהאי גוונא שב ואל תעשה מיקרי שהרי אמרה תורה להרוג הרוצח על פי עדים וכן לקבל עידי גיטין וקדושין רק שמצות עשה של תורה הוא כמו שאר המצות לחקור ולדרוש קודם שיהרגו או בעידי גיטין ולפי זה יש כח בחכמים מכח תקנתן לעקור דבר תורה בשב ואל תעשה שלא לחקור ולדרוש ולפי זה היינו דוקא בלי חו"ד כלל אבל אם חקרו ודרשו ואמר איני יודע וכהאי גוונא באופן דמן התורה עדותן בטילה לגמרי והרי היא אשת איש גמורה א"כ האיך יעלה על הדעת דיבואו חכמים ויתירוה לינשא לאחר מה דמדאורייתא היא אשת איש גמורה וכבר בטל העדות לגמרי ודוקא כשלא. נעשה חו"ד כלל לא בטיל העדות רק דמיחסר חקירה ודרישה ואין זה רק שב ואל תעשה כנ"ל משא"כ בנתבטל העדות לגמרי מדאורייתא דהוי קום ועשה נמצא לפי זה שלא אמר הריב"ש דינו רק בד"מ ואפי' בדין מרומה אבל בעידי גיטין מודה דבדין מרומה או שחקרו ודרשו בלא"ה כל שאמר אחד איני יודע ונתבטל העדות בטל ואפי' אי נימא דסובר הריב"ש כמו שכתב הר"ן שם מעיקרא משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה מלבד מה שאינו נראה לפע"ד כלל גם הר"ן ז"ל גופא דחה שם תירוץ זה אבל בלא"ה אפילו אי נימא כן הדבר פשוט דהיינו דוקא במקום שיש תקנתא דרבנן שהיה מהצורך להם לעשות כן אבל היכי דליכא תקנתא דרבנן כגון בשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה דלכתחילה אסורה להנשא א"כ אף אם בדיעבד לא תצא מ"מ פשיטא דלא שייך בזה תקנתא דרבנן והאיך יעלה על הדעת דמדאורייתא, אותן השנים שאומרים לא נתגרשה נאמנים לגמרי ואילו שלא נעשה בהן דרישה וחקירה או שאמרו איני יודע בטיל עדותן מאי תקנה שייך כאן להפקיע הקידושין והרי נותנין אצבע בין שיניה שתלך ותנשא באיסור ופשיטא דבזה אוקמוה אדאורייתא דבעינן דרישה וחקירה ומאי איכפת להו דכמו שהיא אסורה לכתחילה כמו כן תהא אסורה בדיעבד מדין תורה וגדולה מזו כתב ב"י דארוסה כיון דלית לה כתובה אוקמוה על דין תורה וצריך דו"ח כ"ש הכא דמדינא אסורה באמת להנשא אפי' לאחר התקנה ולא שייך כאן תקנה כלל וזה ברור ולפי הנ"ל ממילא ליתא למה שכתב בתומים והביא ראי' מדברי התוספות ב"ב דף ל"ב בשנים אומרים נתגרשה ולפי הנ"ל לאו ראיה היא כלל דפשיטא דגם הריב"ש מודה בזה וכן מבואר בלשונו שכתב בהודאות והלואות ש"מ דבעידי גיטין לא מכ"ש בב' אומרים נתגרשה ושנים אומרי' לא נתגרשה דאפי' אי לאו דין מרומה בעינן בזה דו"ח דלא שייך בזה תקנתא דרבנן כנ"ל אמנם נראה לפענ"ד דבלא"ה אין מדברי התוספות הללו ראיה כלל והוא דדבר פשוט הוא דלא אמר הריב"ש דבר זה רק אם לא נתברר לב"ד אם יש בכאן רמאות או לא ובאותו חקירה שאומרין איני יודע לא נראה לב"ד שום רמאות א"כ שפיר כתב הריב"ש דכיון דתקנתא דרבנן הוא דלא בעינן דו"ח רק משום כדי. לברר אם יש כאן רמאות א"כ כל שביררו שאין כאן רמאות ובאותה חקירה אינו נראה להם שיהא בזה מה שאינן יודעין א"כ חזר הדבר לתקנתא דרבנן דלא בעינן דו"ח כלל משא"כ אם נראה לב"ד שיש בזה גופא רמאות אם כן האיך יעלה על הדעת שהרי העיקר מה שהוצרכו בזה דו"ח כדי לברר הרמאות א"כ אם בזה גופא הם יודעין שהוא רמאות ונראה להם כך א"כ פשיטא דאוקמוה אדאורייתא ועדותן בטילה תדע דאל"כ לעולם יאמרו שאינן יודעין כלל ולא הועילו חכמים בתקנתן כלל וע"כ דאם אומרים בכל החקירות אין אנו יודעין אין לך רמאות גדול מזה ומודה הריב"ש דעדותן בטילה רק אם אמרו בחקירה אחת מן החקירות אינו יודע כדרך בני אדם לשכוח ואין בזה רמאות בהא אמר הריב"ש דשוה בזה לשאר דיני ממונות ולפי זה ממילא אין מדברי התוספות ראיה דלא כהריב"ש דאם יאמרו בכל החקירות שאינן יודעין פשיטא דלא מהני ועדותן בטילה ואין לך רמאות גדולה מזו וכ"ש שעדים אחרים אומרים לא נתגרשה בפי' וע"כ שיאמרו בחקירות שיודעין וא"כ אפילו אם יחסרו אחת מהן ויאמרו אינן יודעין מ"מ איכא הזמה באינך חקירות ודברי התוספות נכונים אפי' להריב"ש וכל הנ"ל נראה לפע"ד ברור לדינא גם העיקר בזה כהריב"ש מאחר שמדברי התוספת אין ראיה כנ"ל ודו"ק היטב:

(ג) אם הכחישו זא"ז בחקירות זהו מה דאמרינן פרק ג' דסנהדרין עדים שהוכחשו בבדיקות כשרים בד"מ ש"מ דבחקירות לא אבל הרמב"ן בתשובה הובא בבעל התרומות חולק בזה וסובר כיון דרבנן לא' הצרכו חו"ד אפילו הוכחשו כשרין ע"כ. והנה הרב בעל שב יעקב הביא ראיה ברורה לשיטת הרמב"ן דא"כ מאי משני הש"ס מדרבנן לא בעינן דו"ח דהתם הוכחשו ומ"מ בטיל העדות כמו שפירש"י הקושיא וע"כ דלפי האמת אפילו הוכחשו כשרין ובתומים ס"ק ב' דחה ראייתו ותורף דבריו דבס"ד דבעינן דו"ח גם בדיני ממונות וע"כ משום דכל כמה דלא היה דרישה וחקירה אין עדותן קיימת ויש לחוש דמשקרי, א"כ שפיר מקשה כיון דנפל ריעותא בחקירות אינו בדין לתרץ דבריהם ואדרבא כל כמה דלא נתברר דלא משקרי לא מהני עדותן ואהא משני דרבנן אוקמינהו בחזקת כשרות ואין לחוש דמשקרי וא"כ שפיר מתרצו דבריהם אבל בעל פה דוודאי נתכחשו שפיר לא מהני ובטעות דלא עבידי למיטעי לא מתרצין זה תורף דבריו והביא ראיה דאל"ל תקשי להרמב"ן גופא דבהזמה מודה והא התם היה הזמה וע"כ משום דרבנן אוקמינהו בחזקת כשרות מתרצין דבריהם ע"כ. ואין דבריו נכונים כלל ופשיטא דראיית השב יעקב נכונה וברורה כמו שאבאר:

והוא דרש"י פי' שם שמא איחרוהו וכתבוהו היינו שהיה ההלואה מקודם באותו מקום הכתוב בשטר והוטל עליהם לכתוב שטר והם לא כתבו עד אחר זמן והיה אז במקום העדים המזימים אותם ושם כתבו השטר וכתבו מקום הלואה שהיה אז שם ואף דאסור לעשות כן לכתחילה מ"מ בדיעבד כשר ע"כ ויש לתמוה מי הכריחו לזה לפרש כן וכבר תמהו התוס' דהא בפשיטות יש לומר שכתבוהו באמת באותו מקום הכתוב בשטר רק אחרו זמנו עד אותו היום שהיה אז במקום המזימים וזה הפי' בכל מקום שטר מאוחר ומי הכריחו כאן לכל הדוחק והלחץ הזה והוא תמוה מאוד לכאורה ואמת כפי הנראה לישנא דברייתא קשיא ליה להרב ז"ל דקתני שמא איחרוהו וכתבוהו ולפי' התוס' שכתבוהו במקום הכתוב בשטר ואז היה באמת במקום המזימין ואיחרו זמנו להבא כך הוי ליה למימר שמא איחרוהו או שמא כתבוהו ואיחרוהו ואז יהא הפי' דלא משגיחין בעידי הזמה דאכתי יש לומר שכתבוהו במקום הזה רק שאיחרו זמנו כי הכתיבה קודם לאיחור ומדקתני שמא איחרוהו וכתבוהו דייק רש"י דהפי' שאיחרוהו מלכתוב עד זמן הכתוב בשטר ואז כתבוהו וכן מבואר בלשון רש"י. אך עדיין יש להבין בברייתא גופא למה אמרו כך ולא בפשיטות דיש לחוש שהיה מאוחר ככל