תפארת יעקב חושן משפט חלק א צח

ולפי זה דין הנ"ל צל"ע. גם בלא"ה יש לומר דדוקא התם דמדאורייתא לא בעי עדות כלל ומחזירין בסימנים ואפי' ידוע שהוא רמאי איכא מ"ד דמדאורייתא מהני סימנים רק רבנן אצרכו העדים לפי שרבו הרמאים א"כ כל שנראה לב"ד באומדנא מוכחת שאינו רמאי סגי בהכי אבל היכי דבעינן עדות מדאורייתא דגזירת הכתוב הוא כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אפשר דאפי' בכהאי גוונא לא מהני:

(ד) ולא אמרו אין אנו יודעים. עסמ"ע ס"ק ח' דאם אמר סתם איני זוכר אינו יכול לחזור משא"כ כשאמר איני זוכר עתה ובתומים השיגו דכוונת הרא"ש לחלק באם אומר לא נתתי אל לבי אז אינו נאמן מה שאין כן כשאומר איני זוכר יכול לחזור ולו' נזכרתי והקשה בתומים על זה מהא דאיתא בשבועות השביע עליהן חמשה פעמים אין חייבין אלא אחת ולפי הנ"ל משכחת לה באומרין אין אנו זוכרין חייבין על כל אחת ואחת ע"ש שהכריח דאי אפשר לומר כן מהא דפריך הש"ס שם היכי משכחת לה ולפע"ד נר' דלק"מ דמה נפשך אם אומרים באמת שלא היו זוכרים אז אין כאן קרבן שבועה דמקודם לא היו זוכרים ועכשיו נזכרו וע"כ דבאמת היו זוכרים גם אז בשעה שאמרו אינן זוכרין א"כ האיך שייך שהיו יכולין לחזור ולהודות שהרי לא היו יכולין רק אם יאמרו שקר שלא היו זוכרין או אבל אם יאמרו האמת שהיו זוכרין רק שהיו משקרין פשיטא דלא הוי מהני הילכך אין כאן קרבן שבועה במה שהיו יכולין לשקר וכן מוכח ממה שכתב הב"י להוכיח מהר"ן דאם אמרו אין אנו יודעין יכולין לחזור אפי' בלי אמתלא ויש להבין מנין לו זה בר"ן ואי משום דסתם הלא גם התוס' סתמו ומ"מ דעתו דמחלקין וע"כ משום דאם לא כן תקשי למה נתן טעם משום דמשוי נפשייהו רשיעי הא בלא"ה כיון דלא מהני בלי אמתלא והם אין להם באמת אמתלא כלל א"כ אין יכולין לחזור ולהודות ואי שיתנו אמתלא בשקר זה אינו בכלל לחייב קרבן שבועה במה שהיו יכולין לשקר כנ"ל וזה ברור ולק"מ ועיין מ"ש בסמוך:

(ה) ונתנו אמתלא. זהו מה שכתב הב"י ודיקדק מדברי הרמב"ם דדוקא כשהעיד כך אינו יכול לחזור ולהעיד אפי' נותן טעם לדבריו אבל לא כשאמר איני יודע ולפע"ד דבריו צ"ע וכל ראיותיו יש לדחותם ואדרבא נראה לפע"ד להביא ראיה להיפך כמו שאבאר ראשונה מה שהביא ראיה מפרק המפקיד מעובדא דמרי בר איסק תמהני דאדרבא מהתם יש להוכיח להדיא להיפך דלדבריו למה קאמר חדא עבדי תרתי לא עבדי ופירש"י חדא שלא יאמרו האמת ועוד שיעידו שקר ומה צורך לו לזה הא בפשיטות היה יכול לומר דהא אחיו של מרי היה אומר שהעדים יראים ממרי להעיד ועל זה הוצרך מרי שיביאם הוא שיעידו שאינו אחיו ועל זה שאל לו הא יעידו שקר ג"כ א"כ היה לו לחלק שלא יעידו יעשו ולא שיעידו שקר ואדרבא בזה הוי אתי שפיר טפי דאילו השתא יש מקום להקשות לפירש"י שהיה מצריכו להביא עדים שאינו אחיו ואם הם אינן יודעין יביא עדים אחרים א"כ קשה נהי דאם היה מביא אותן העדים אם באמת יודעין לא שייך שום חשש דאז הוי תרתי משא"כ אם יביא עדים אחרים דבאמת אין יודעין אין כאן רק חדא מה שיעידו שקר והוי ליה לחלק בפשיטות דלהעיד שקר לא חיישינן לגברא אלמא רק שלא להעיד כלל ומדקאמר תרתי לא עבדי ש"מ דאין חילוק בין עדים שיודעין ואינן רוצין להעיד או שמעידין שקר רק תרתי לא עבדי [ולפי זה צריך לומר דלשאר עדים לא חיישינן לגברא אלמא רק בהו שיש רגלים לדבר ועיין מ"ש לעיל סי' כ"ח בזה]. ועוד קשה הא התוס' פירשו התם בהדיא דהוצרכו להביא אותן עדים שאינן יודעין ואהא קאמר תרתי לא עבדי ש"מ דאפי' באין אנו יודעין לא חיישינן דקא עברו על אם לא יגיד ואנן קיימא לן כדברי התוס' כמבואר לעיל סי' כ"ח א"כ ממילא בהא נמי העיקר דגם באין אנו יודעין אינן יכולין לחזור אפי' באמתלא דהתם נמי איכא אמתלא דגברא אלמא גם מדברי התוס' ב"ק ריש פרק הכונס מבואר להדיא דבב"ד בכל ענין אין יכולין לחזור דעיקר קרא אם לא יגיד להכי אתא א"כ כיון דשמעינן דהך בכלל אם לא יגיד ועיקר בהכי איירי כדפריך התם אילימא בתרי פשיטא אם לא יגיד א"כ כיון דמבואר להדיא פרק נגמר הדין דקאמר לא צריכא אפי' נותנין טעמא למילתייהו ש"מ דהך אם לא יגיד אפי' בנותנין אמתלא א"כ פשיטא דה"ה באין אנו יודעין כיון דעיקר קרא אם לא יגיד בהכי איירי ומה שהביא ראיה מדברי הר"ן המעיין בר"ן יראה שמתחילה רצה לומר דליכא אם לא יגיד רק בשבועה ואח"כ כתב דאין אנו יודעין לא מיקרי הגדה כלל כמו שהודה הב"י בעצמו דהר"ן אין דעתו לחלק באמתלא כלל וא"כ כיון דדברי הר"ן בוודאי ליתא דהא בש"ס ריש פרק הכונס מבואר להדיא דאפי' בלי שבועה ובאין אנו יודעין איכא אם לא יגיד ושמעה קול אלה לא קאי על אם לא יגיד ע"ש בתוס' ולעיל סי' כ"ח בסמ"ע ובב"י ובהא מודה הר"ן דאם שייך באין אנו יודעין אם לא יגיד אין לחלק בין אמתלא לאינו נותן אמתלא כיון דהוא בכלל אם לא יגיד ובהא מבואר פרק נגמר הדין דלא מהני אמתלא כלל ומה שהביא ראיה מהא דקתני השביע עליהן חמשה פעמים בב"ד אינו חייב אלא אחת ולמה לא קאמר בכפר מתחילה ואח"כ השביען דאינן חייבין כלום כי מיד שכפרו אינן יכולין לחזור ולהודות ולפעד"נ דלא מוכח מידי דלפי דבריו נמי תקשי הא בלי אמתלא לא מהני בוודאי א"כ התם ע"כ ליכא אמתלא ובאמת כפרו במה שהיו יכולין אז להעיד שהרי על ידי זה הם חייבין קרבן שבועה א"כ אכתי הוי מצי למינקט בכהאי גוונא ושפיר מיקרי אינן יכולין לחזור ולהודות כיון שבאמת אין להם שום אמתלא וכי בשביל שיש בידם לומר שקר לפני ב"ד שלא היו יכולין מקודם להעיד שלא היו זוכרין וכהאי גוונא מה שבאמת לא היה כן יתחייבו קרבן שבועה הא וודאי ליתא וכן מוכרח לומר בב"י דאל"כ לא מוכח בהר"ן דלא מחלק בזה כמו שכתבתי בס"ק לפני זה וע"כ צ"ל דאיידי דקתני רישא בהשביען חוץ לב"ד דחייב על כל אחת ואחת קתני סיפא נמי בכהאי גוונא דאינו חייב רק אחת ולק"מ. עכ"פ נראה לפע"ד דדין זה צל"ע ועיין תומים מה שתמה על הרב דבשבועה וחרם לא דיבר הב"י שיכולין ליתן אמתלא דאל"כ תקשי השתא נמי שהשביען קודם תהני אמתלא והרי יכולין לחזור ולהודות. אבל באמת לק"מ דוודאי גם בשבועה יכולין לדעתו רק אם באמת נותנין אבל אם אינן נותנין דבאמת לא היה שום אמתלא פשיטא שאין מחייבין קרבן שבועה לפי שהיו יכולין לשקר ולהודות והתם מיירי שאין נותנין אמתלא דאל"כ ליכא קרבן שבועה כלל כמו שכתבתי מקודם ויפה כתב הרב אך מ"מ כבר העליתי דבלא"ה עיקר דין זה של הב"י צ"ע לדינא:

ל (א) עידי ד"מ וכו' א"צ דרישה וחקירה וכו' שהדין מרומה פי' שהתובע הוא רמאי אבל אם הנתבע רמאי הדיין מסתלק מן הדין כדלעיל סי' ט"ו אבל התוס' כתבו פ' אד"מ דהתם בשאינו יודע שהוא מרומה אבל בשיודע שהוא מרומה מסתלק ממנו ולא חילקו בין תובע לנתבע וכן הוא בהג"א שם ונלפע"ד עיקר כפי' התוס' והג"א דהאיך ס"ד דהתם כשהנתבע רמאי הא כל מה דצריך חקירה ודרישה הוא כדי שיתברר שהעדים שקרנים שיכחישו עצמן או כדומה וא"כ כשהנתבע רמאי אדרבא היה מהראוי שלא להצריך חקירה ודרישה ומאי עדיפותא דנתבע שהוא רמאי ובשביל שהוא חוטא נשכר והא ליכא למימר דמיירי התם שהנתבע מביא עדים לזכותו ליפטר עצמו וכיון שהוא רמאי אין מקבלין אותם רק בחו"ד דהא התם קאמר דבר תורה צריך חקירה ודרישה רק מדרבנן לא אצרכי כדי שלא תנעול דלת ועלה קאמר ר"פ בדין מרומה לא תקנו רבנן א"כ פשיטא דמיירי בתובע דבנתבע ליכא נעילת דלת ואפי' אי נימא דלענין הדין גם בנתבע כל שאינו רמאי לא בעינן דו"ח דלא פלוג עבדי רבנן בין תובע לנתבע מ"מ הא וודאי דסוגיא דהתם בתובע מיירי שמביא עדים להוציא ומ"מ קאמר בדין מרומה ש"מ דהתם מיירי בשאינו יודע בבירור שהוא דין מרומה רק שנראה לו כן כמו שכתבו התוס' וזה ברור ועיין מה שכתבתי לעיל סי' א' ס"ק ד' בענין חקירה: