תפארת יעקב חושן משפט חלק א צו

ממילא בין בחרם בין בשבועה אין יכולין לחזור:

(כז) היה הבעל דין חולה וכו'. כתב רבינו ירוחם דמדברי הרמב"ם משמע דבכלהו בעינן ושלחו לו גם דהתובע הוא חולה ותמה ב"י דהא לא נזכר ברמב"ם שום שינוי מבש"ס וכמו שיש לפרש בש"ס כן יש לפרש ברמב"ם. ולפעד"נ בכוונת רבינו ירוחם דקשיא ליה דהרמב"ם השמיט עדים חולים ולא הזכיר רק עדים הלכו למדה"י ומזה דייק דסובר דבעדים חולים בעינן ג"כ ושלחו וזה נלמד מכ"ש מעדי' שהלכו למדה"י שמקבלין כששלחו כ"ש בחולים דאם לא עכשיו אימתי כמו שפירש"י משא"כ אי נימא דעדים חולים לא בעינן שלחו הוי ליה להזכיר עדים חולים ג"כ לרבותא דבזה לא בעינן שלחו לו והא ליכא למימר דסובר דגם בהלכו לא בעינן שלחו דבהא לא מספקא ליה לרבינו ירוחם כלל כיון דלא קתני או שלחו וכל הספק שלו הוא אי נימא דבעדים שהלכו בעינן שלחו אבל נוטים למות לא כמו שחילק הרא"ש ונ"י ועל זה כתב דמדברי הרמב"ם שהשמיט עדים חולים מבואר דגם בזה בעינן שלחו ולכך לא הזכירם דנלמד מכ"ש מעדים הרוצים לילך למדה"י ולפי זה לפי הגירסא בש"ס דקא חשיב גם כן עדים חולים יש להוכיח דלא בעינן שלחו דאל"כ תקשי הא נלמוד מכ"ש מעדים הרוצים לילך ואפשר דסובר דבש"ס קא חשיב לא זו אף זו אבל הרמב"ם השמיטו דמוכח מכ"ש ודו"ק. אך אמנם יש לדחות ראיה זו מטעם אחר דאף אי סובר דבעדים חולים לא בעינן ושלחו מ"מ לא איצטרך ליה למיתני דכיון שהזכיר הוא חולה וסובר דגם בי' לא בעינן ושלחו א"כ כ"ש עדים. אמנם זהו אם יהא הפי' חולה תובע אבל אם הפי' חולה נתבע אין הכרח לעדים דיש לומר נתבע גרע שלא יהא לו שום מציאות לגבות עד שיגדלו וכהאי גוונא משא"כ בעדים יוכל למצוא עדים אחרים. אמנם בלא"ה נראה ברור דכוונת הרמב"ם לתובע שהרי כתב שהיה הוא חולה או עדיו רוצין לילך והאי לישנא עדיו אי אפשר שתפרש רק על המביא עדים לזכותו וא"כ מבואר דהוא חולה היינו אותו שמביא העדי' ובאמת המחבר שלא חילק בין תובע לנתבע כתב או שהיו עדים חולים אבל הרמב"ם כתב בהדיא עדיו ובזה פשיטא דהפי' תובע כנ"ל. ועיין תומים שכתב דהך דין דנתבע תליא בהך דין אי בעינן ושלחו לו ובזה תמה על הרב בהגה' ע"ש אבל המעיין בלשון הריב"א יראה דבנתבע טעמא אחרינא איכא דדוקא הפסד המגיע בענין הגדת העדים אז מקילין ומקבלין שלא בפניו אבל הפסד המגיע לעצם החוב לא משגחינן ביה דאל"כ הא גבי יתומים ג"כ הטעם דהוי שלא בפני בע"ד ולא משגחינן לפסידא דיליה שיתעכב פרעונו א"כ מה נ"מ בחייו כל שאינו לפנינו אין מקבלין ואין חוששין שיתעכב פרעון אבל כל שיש חשש בגוף העדות מקבלין למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה וזה ברור וכן נראה דעת הרמב"ם כנ"ל:

(כח) אבל המביא עדים לפטור עצמו מקבלים. דין זה כתבו בי' בשם הר"ן פרק אלמנה אבל לפע"ד צ"ע בזה כי נראה דתליא במחלוקת ר"ת ור"י פרק הגוזל שם גבי הא דמחלק התם שאני תינוק שירד לתוך שדה חבירו דלית ליה חזקת אבהתא אבל אית ליה חזקת אבהתא מהני וכתבו התוספות דמשמע אפילו היה ר' ירמיה מוחזק בבית מהני חזקת אבהתא דאל"כ הוי ליה לתרץ דשאני התם דבעל השדה מוחזק בשדה משא"כ ר' ירמיה ובע"כ דר' ירמיה היה מוחזק ומ"מ מהני חזקת אבהתא אבל ר"ת הובא בהגהת הרא"ש חולק בזה דסובר דאם היה ר"י מוחזק לא הוי מהני חזקת אבהת' ומקבלין שלא בפניו. ונראה ברור דפליגי בהנ"ל דהתוס' סבירא להו דלא כסברת הר"ן רק אפילו תובע מביא לפטור עצמו אין מקבלין הילכך לא מהני מה שהיה ר' ירמיה מוחזק אבל ר"ת סובר דדוקא מי שבא להוציא מחבירו ומביא עליו עדים אין מקבלין שלא בפניו אבל מי שרוצה להוציא מחבירו וחבירו צועק שלי הוא ויש לי עדים לא מפקינן מיניה בשביל שאינן מקבלין שלא בפניו. ולפי זה לפי מה שכתב הלח"מ דגם הרמב"ם סובר כהתוספות א"כ דברי הר"ן הללו במחלוקת שנוים. אך באמת בעיקר הדין נראה לפע"ד כדעת ר"ת וכן מורין דברי הרמב"ם כמו שכתב ה"ה להדיא שהרי כתב אין מוציאין מן היתומים ש"מ דמיירי ברשות יתומים ומה שהקשו התוספות דהוי ליה לחלק דהתם בעל השדה מוחזק ובאמת יש לתמוה על החולקים שלא כתבו ליישב קושיא זו של התוספות וכבר תמה הלח"מ שם אבל לפע"ד נראה דלק"מ דוודאי אי היה ר' ירמיה מוחזק אין מוציאין ממנו כיון שהוא עומד וצווח שיש לו ראיה ורוצה להביאם משא"כ התם גבי בעל השדה אין לו שום ראיה שהיא שלו שלקחה מאבי התינוק רק שאין אצל התינוק חזקת אבהתא לכך לא מפקינן מיניה אבל אם היה לתינוק חזקת אבהתא פשיטא שהיה מוציאין ממנו כיון שאין לו ראיה שלקחה מאביו לכך הוצרך לישנוי האמת דהתם אין לו חזקת אבהתא ועש"ך בשם מהרי"ט דדינו של הר"ן אינו רק כשבאים להוציא מהלוה אבל כשאין המלוה תובעו אין מקבלין אפילו לפטור וזו היא ראיה למה שכתבתי ותליא במחלוקת הנ"ל:

(כט) אין מקבלין עדות על קטן. מבואר הוא בעובדא דבר תמוה דר' ירמיה. הנה כבר נתבאר דעת ר"ח דדוקא כשהיורש מוחזק בקרקע אבל אם חבירו מוחזק ויש לו עדים שקנאה מאביו מקבלין אמנם גם בזה כתב ב"י דר"ת וריב"א פליגי דלדעת ר"ת מקבלין העדות עכשיו ולא מפקינן מיניה אבל לדעת ריב"א אין צורך לקבל העדות כלל עד שיגדיל וגם לא מפקינן מיני' אבל לפע"ד דברי הב"י תמוהין דהאיך יעלה על הדעת דבשביל שהוא קטן יהא נשכר דאף שאמרו חכמים אין מקבלין עדות היינו לזכות מי שרוצה שיקבלו העדות אבל פשיטא דאם אי אפשר ואם לא יקבלו יזכה בלי קבלה כלל פשיטא דמקבלין עדותו עכשיו שלא בפניו דשמא אין לו עדות כלל או שמא לא יעידו כלל כהוגן והיורש יש לו חזקת אבהתא בבירור מה שהוא מודה לו וא"כ מה איכפת לן אם יקבלו העדות עכשיו ואם יגדל הקטן אז באמת יצטרכו לקבל שנית אבל עכשיו כיון שאין יכולין להוציא פשיטא דמקבלין ועוד הא כל הטעם דאין מוציאין ממנו לפי שהוא עומד וצווח מה לי ולכם יש לי עדים שהוא שלי וכי בשביל זה אוציא שלי מתחת ידי וא"כ מהאי טעמא פשיטא דעכ"פ מקבלין עדותו ושמא משקר ואין לו עדים כלל