תפארת יעקב חושן משפט חלק א צה

משום תקנה יש חילוק משא"כ אם הוי דאורייתא וכן כתב הרמב"ן להדיא במנין המצות וז"ל ואני מוציא דיני נפשות בעדות שבשטר וכו' עכ"ל ועוד קשה מה זה שכתב להכשיר עדות שבשטר כיון דכשר. מדאורייתא מאי שייך להכשיר הוי ליה למימר לקבל עדות שבשטר כיון שזהו עיקר חידושו לאשמועינן שהוא דאוריית' גם מה זה שכ' בכתב הוי ליה למימר בשטר וברור דכוונת הג"מ עדות שבכתב כהך דהכא ודעתו דכך היה מקובל לחכמים להכשיר עדות שבכתב כדי שלא תנעול דלת כנ"ל. וכל דברי סופרים אף שהוא הלכה מסיני כל שלא נזכר בתורה נקרא דברי סופרים או דכוונתו דכך הלכה זו ברורה כמו מפי הגבורה) ומ"מ כל זה דוקא אם אינם לפנינו שמתו או הלכו אבל אם ישנם בכאן לא מהני שיעיד מפי הכתב כל שאינו זוכר הענין בעצמו דלא עדיף משטר גמור דלא מהני רק בזוכרין ולא שייך בזה נעילת דלת דלא שכיח שישכחו וכמו שכתב הרמב"ם פ"ח מהלכות עדות כמבואר לקמן סי' מ"ו ועש"ך שם דאפי' החולקין על הרמב"ם כאן מודו התם ע"ש:

(כד) אבל אם בעל דין בעצמו יש לתמוה על הטור סי' זה שכתב ואם התובע חולה ורוצה שיקבלו כדי להזכיר שיכוונו העדות וכו' מבואר דגם בעל דין יכול להזכיר ועיין תומים מה שדחק ליישב זה. ולפע"ד נראה ליישב בפשיטות והוא דבש"ס שם נחלקו ר"ה ור"י דר"ה סובר דלא מהני שיעיד מפי הכתב אף שעל ידי הכתב נזכר רק שיזכור בעצמו במקצת קודם שיראה הכתב ור"י סובר דכל שנזכר על ידי הכתב מהני וקאמר ש"מ מדר"י הני בי תרי דידעי סהדותא ומינשי חד מינייהו מדכר חד לחבריה ועלה קאמר דבעל דין בעצמו לא ולפי זה נראה פשוט דהיינו דוקא אליבא דר"י דאינו זוכר כלל מצד עצמו רק על ידי בעל דין אז אסור משא"כ אם הוא זוכר בעצמו בלי הבעל דין הרבה מן העדות אף שמקצתו שכח שוב לא חיישינן מה שהבעל דין מזכירו כיון שידוע שהוא זוכר המעשה בעצמו בוודאי קרוב הדבר אם מזכירין אותו שהוא זוכר מעצמו גם אותו מקצת ששכח ולפי זה התם דמיירי דהעדים יודעים כל העדות רק שהוא יזכירם שיכוונו עדותם כראוי בזה פשיטא דלא חיישינן אפי' אם בעל דין מזכירם וכן נראה עיקר לדינא כיון דבלא"ה אינו רק חששא וכל כי האי לא חיישינן ובש"ס נמי לא שמעינן רק באינו זוכר כלל ואז יש מקום לחוש וזה ברור:

(כה) ואם קבלו אין דנין על פיו זהו מה שכתב הרא"ש בשם ריב"א והביא ראיה ממה שאמרו פ"ב דכתובות דף כ' הזמה שלא בפניהם לא הוי הזמה מפני שהוא שלא בפני בעל דין ש"מ דאפילו בדיעבד לא מהני. והנה המרדכי כתב לדחות ראיה זו דאין למידן מהזמה דחידוש הוא. ולפעד"נ דזה אינו דהא כתב ב"י דהאי תקנתא דרבנן הוא וקרא אסמכתא כעלמא הוא א"כ איך שייך לומר דגבי הזמה בשביל שהוא חידוש הקפידו אפילו בדיעבד ובשאר דינים לכתחילה דכיון שאינו מן התורה מאי נפקא להו לרבנן דחידוש הוא עד ששינו דינו משאר דינים ודו"ק אבל באמת נלפע"ד בלא"ה דאין כאן ראי' כלל ואדרבא משם מוכח להיפך דבדיעבד כשר והוא דהב"י כתב דמהרמב"ם מוכח דפסול בדיעבד והיינו מדכתב גם בדיני ממונות ש"מ שהשוה זה לדיני נפשות מבואר מדבריו בדיני נפשות לכ"ע פסול דיעבד רק כל המחלוקת בדיני ממונות שאפשר שלא הקפידו חכמים דיעבד ולפי זה פשיטא דאין מהתם ראיה כלל דהא הזמה נוגע לפסול העדים בעצמותן ופשיטא דזה אינו דיני ממונות שהרי העדים נעשו פסולים לכל עדות שבעולם וכיון דאי אפשר לפוסלם שלא בפניהם ממילא אף תשלומין אין כאן ולפי זה יש ראיה לכאורה להיפך דוודאי יש להבין הא דקאמר נהי דהזמה לא הוי הכחשה מיהא הוי ולפי פשוטו הפי' דהכחשה הוא לרעת בעל דין והרי נתקבל בפניו משא"כ הזמה דהוא רעת העדים בעינן בפניהם אבל באמת יש לתמוה על פי' זה דהא כל הטעם דאין מקבלים בלי בעל דין או משום העזה שלא יוכלו להעיז בפני בעל דין כמו שכתב בתומים או כמו שכתבתי לעיל דבע"ד יודע לחקור בשאלת העד שיברר האמת א"כ תקשי מה בכך דלא הוי הזמה מ"מ אם היו מעידין בפני העדים אז היו נוגע לעדים עצמן א"כ עכשיו ג"כ אמאי מהני הקבלה שאם היה מעידין בפני העדים לא היו יכולין להעיז בפניהם דאז היה נוגע לעדים וכן העדים היו יכולין להראות שקרם כיון שמעידין עליהם שהיו במקום פלוני. גם קשה דקאמר הכחשה מיהא הוי משמע דבדיעבד הוי הכחשה הא לכתחילה מותר לקבל שלא בפני עדים כדי שיהא עכ"פ הכחשה. לכן נראה ברור דוודאי לכתחילה אפילו לענין הכחשה אין מקבלין עידי הזמה דמ"מ בפני העדים עצמן אפשר שלא יעידו מטעמים הנ"ל דהא כאן נמי שייך אותן הטעמים דלא מקבלין בכל מקום רק דבדיעבד אם קבלו עדותן הכחשה הוי דלדיני ממונות מהני בדיעבד בכל מקום שלא בפני בע"ד אבל הזמה אפי' בדיעבד לא מהני שאינן יכולין לפסול העדים שלא בפניהם לכ"ע וה"ה ממון העדים דזה תלוי אם נפסלים וזה ברור וכן משמע מפירש"י שם לכן נראה כי יש להקל להכשיר בדיעבד כמו שכתב הרב בהגה'. והנה הריב"ש הביא מן הירושלמי אבל המעיין יראה דר' ירמי' תמה על מה שקבלו לכתחילה ודו"ק:

(כו) אע"פ שהגידו בראשונה על פי החרם. עיין סמ"ע דה"ה בשבועה ועיין תומים שתמה דהא עברו על השבועה ופסולין לעדות וע"ש שהאריך והביא בשם כנה"ג דאינו נפסל בשבועה דלהבא ודחה זה ופי' הוא דמיירי שנשבע שיעיד באמת וכל שלא בפניו אינו עדות ולא עבר על השבועה כלל. ואני תמה על כל האחרונים דהמעיין בב"י שהעתיק דברי הר"ר מנחם הארוך וז"ל שם וכתב עוד דכיון שהיו נוהגים להשביע העדים אם לא כיוונו עדותם עדות הראשונ' ואחרונה בטלה ממ"נ עברו על השבועה ואי לא דמיסתפינא בעינן למימר דעדות אחרונה קיימת והביא ראיה מההיא דפרק שבועת העדות דבסמוך מטעמא הואיל והעידו חוץ לב"ד לא דייקי עדותן ודקדקו כן מדברי הרשב"א ז"ל עכ"ל. הרי שהר"ר מנחם גופא הרגיש בקושיא זו ותירץ מההוא דפרק שבועת העדות דכל שלא בב"ד לא דייקי והיינו כמו שכתב הסמ"ע ובאמת תירוץ זה נכון דוודאי כל עד שאומר מוטעה הייתי אינו נאמן מטעם כיון שהגיד אף שנתן טעם לדבריו אבל אם נתן טעם לדבריו במקום דלא שייך כיון שהגיד נאמן כמבואר לקמן סי' כ"ט ואם כן פשיטא דאפי' בשבועה יכולין לומר מוטעים היינו ונותנין טעם לדבריהם ומ"מ אם היו מגידין בב"ד לא הוי מהני משום כיון שהגיד אבל חוץ לב"ד מהני ולא עברו על השבועה כלל כי כמו שהיה ידיעתו אז על זה נשבע שכך יודע ועכשיו שטעה ונזכר להיפך לא עבר על השבועה ועיין מה שכתבתי בסי' פ"ה כמה חילוקים בנשבע אימת יכול לומר נזכרתי שלא היה כך ועש"ך ריש סי' פ"ה] אבל מ"מ אני תמה על הרב שהכריע כן לדינא כיון דהר"ר מנחם גופא לא פסק כן שהרי כתב לולי דמיסתפינא מבואר דסובר דשני, העדות בטלין ואין סומכין עליהם ראשונה שהיתה שלא בפני בעל דין ושניה שהיתה היפך ממה שנשבעו ואפשר דהרב מחלק בין חרם לשבועה דבחרם בוודאי כיון שהחרם היה שיעידו בוודאי אינו חל החרם רק שיעידו כדינא במקום שראוי להעיד משא"כ כשהעידו חוץ לב"ד הוי כאילו לא העידו כלל כיון דלא מהני ואם מעידין אח"כ בב"ד לא עברו על החרם כלל אבל בשבועה כשנשבעו שיאמרו האמת והעידו שקר מודה הרב להר"ר מנחם דשני העדות אינם כלום ובתומים הביא ראי' מתשובת הריב"ש דאם העידו חוץ לב"ד ע"פ חרם אין יכולין לחזור שהרי עברו על החרם והנה לשון הריב"ש הוא כך ולכן צריך שיקובל העדות בפניה' כי מעתה לא יחזרו בהם אחרי שכבר העידו בכח חרם עכ"ל. ונראה לפע"ד ברור שאין כוונת הריב"ש דאם חוזרין עברו על החרם א"כ תקשי מאי מועיל עדות זו דהא עדות שהעידו מקודם לא מהני ועכשיו אין כאן עדות שהרי הם מוכרחין להעיד כן דאל"כ יעברו על החרם והרי הם נוגעין גמורין וכן מבואר להדיא בדברי הר"ר מנחם הארוך הנ"ל בראש דבריו שכ' וז"ל עדים שנתקבל עדותן שלא בפני בעל דין אפילו השביעם ב"ד חוזרין ומקבלין עדותם ואם כיוונו עדותן עם הראשונה עדותן קיימת ולא אמרינן נוגעין בעדותן הם כיון שנשבעו בעדות ראשונה דלא מחזיקי נפשייהו ברשיעי וכו' מדאמרינן בפרק שבועת העדות הרי להדיא דאם עברו על השבועה לא מהני העדות דהוו רשעים וממילא הוי נוגעין וברור דכוונת הריב"ש דוודאי אם יחזרו ויתנו טעם לדבריהם מהני רק מסתמא לא יחזרו כיון שהגידו ע"פ החר' מסתמא דייקי היטב אב לאם נותנין טעם נכון לדבריהם נאמנין כנ"ל וכן מדוקדק לשון הרב שכתב חרם אף שבדברי הר"ר מנחם נזכר שבועה וע"כ משום דבשבועה לא פסיקא לי' להר"ר מנחם כמו שכתבתי ואדרבא נראה דפוסק דאין עדות ראשונ' ואחרונה כלום אבל בחרם דהוא מב"ד שנתנו חרם כל מי שיודע להעיד יבוא ויעיד מה שהעידו חוץ לב"ד לא מהני ומ"ח לדינא מאחר שהכרעתי בס"ק הקודם דהעיקר כהרב דבלא"ה כשר בדיעבד א"כ