תפארת יעקב חושן משפט חלק א צב

להעיד העדות כשר א"כ פשיטא שאין הקרובים בכלל דהא על ידי זה בטל עדות כשרים וכו' ע"ש. והנה מלבד מה דעיקר קושית הסמ"ע על הרב דבד"מ הביא דעת המרדכי באחרונה משמע דהכי סבירא לי' וכאן הסכים להיש חולקין ועל זה לא תירץ כלום אבל בלא"ה דבריו תמוהין דהא פשיטא דהכא מיירי שאין כאן עדים כשרים כלל דאל"כ מה צורך לקרובים במקום עדים כשרים ועיקר החרם הוא אם לא יהיו עדים כשרים יצטרכו הקרובים להעיד כי אף שלא יועילו לגמרי יועילו לחקור האמת כמו שכתב המרדכי להדיא א"כ בכהאי גוונא החרם חל ואין לומר דהא אינן יכולין לבוא לב"ד להעיד שמא יבואו עדים כשרים ג"כ ויתבטלו על ידן הא ליתא דמי הכריחם לבוא לב"ד הם מוכרחין על פי החרם לגלות לבעל דין שגזר החרם שהם יודעין להעיד וכל אימת שירצה בעל דין שיראה שאין כאן עדים כשרים יתרצה בעצמו שיגידו הם כדי לחקור עכ"פ האחת. וכן מבואר ברשב"א שנשאל שקרובי שמעון אומרים שגוזר החרם יוציא אותם מן הכלל מאחר שהם קרובים הרי להדיא דבעל דין רוצה שיחול החרם עליהם שיבואו ויגידו א"כ מאי איכפת לן שיש חשש לביטול כשרים אם יבואו כיון דבעל דין בעצמו רוצה כן כיון שרואה שלא באו עדים כשרים בפרט שיכולין לבוא לבעל דין לגלות לו ואימת שירצה יעידו כנ"ל וזה ברור ולענין דינא נראה לפע"ד ברור דע"כ לא כתבו הרשב"א והרא"ש דאין החרם חל על הקרובים היינו דוקא בחרם שנותן בעל דין בעצמו מה שאין צורך לב"ד בזה כלל שהם יכולין לפסוק הדין בלי העדי' כמות שהוא רק בע"ד רוצה שיבואו עדי' ויגידו לזכותו או פשיט' דאינו חל על קרובים משא"כ בדין מרומה וכהאי גוונא שהב"ד מוכרחין לגזור חרם לחקור אחר האמת וקשה להם לפסוק הדין כמות שהוא שנראה להם שהוא מרומה אז פשיטא דמודים הרשב"א והרא"ש דיש כח ביד ב"ד לגזור חרם על קרובים ג"כ לפי הצורך להם כדי לברר האמת ועיין לעיל סי' ט"ו ס"ג ד' ה' הרבה דינים כיוצא בזה ובזה פשיטא דהחרם חל על קרובים ואף שמדברי ר"א ב"ש שהביא המרדכי משמע דבכל חרם יש בו צורך ב"ד כמו שכתבתי בס"ק י' מ"מ בהא וודאי פליגי על הרא"ש והרשב"א דכל שהדין ברור בעיני הדיינים לפסוק אותו שלא בעדים רק שהבעל דין מבקש עדים לתועלתו בזה לא חל החרם אקרובים שזה החרם אינו ברשו' ב"ד כמו שכתבתי בסק"י בשם התומים וכן דעת הרשב"א גופא אבל חרם ב"ד לתועלם שרואין שהוא צורך לדין זה חל על הקרובים לכ"ע וזה ברור ונידון מה שכתב המחבר ס"ג צ"ע כי נראה לי שאם לא העידו כלל בב"ד מעולם אפילו שני עדים חייבין לשלם דלאו שם עד עליהם כלל ועכשיו הוי להו נוגעין גמורין ודו"ק ובזה יש ליישב מה שהקשו על הרמב"ם וטור י"ד סי' של"ד ומיושב ג"כ מה שלא חילקו שם בין ע"א לב' דממה שכתבו לשון יחיד אין להוכיח שבאו לשלול שנים דבכמה מקומות ברמב"ם מצינו שכתב בעדות לשון יחיד אף במה שאינו רק בשנים ואחד מהם בהלכות שבועות גבי נשבע לבטל את המצוה ע"ש] ודו"ק. אמנם בהא נראה ברור במה דמשמע מדברי הרב בהגה' דבשני עדי' לא שייך תשלומין כלל דאי אפשר לברר ששקר העידו וכן משמע לכאורה מדברי הסמ"ע ס"ק כ"ב ולפע"ד זה אינו והגע עצמך, עדים שהעידו חוץ לב"ד ונעשו קרובים או נוגעין ובאו שנים להכחישם בב"ד פשיטא דאחרונים נאמנין והא נמי דכוות' ודו"ק וזה ברור ונידון מה שכתב בתומים ס"ק ח' מדברי הרא"ש גבי מימרא דרבא ב"ק דף י"ג משמע לכאורה להיפך ע"ש ודו"ק ואין להאריך:

(טו) אם הוא עדות ממון הטעם בזה כתבו התוס' שבועות דף ו' דאיתיהב למחילה וכוונתם דאין לומר משום דאין לת"ח להקל בכבודו משום הפסד של זה דהא מ"מ לגבי חבירו יש איסור גזל והוי לאפרושי מאיסורא ועל זה כתבו התוס' דהטעם בממון דניתן למחילה והכוונה שאין ההכרח על הח"מ להקל בכבודו בשביל זה מאחר שניתן למחילה וחבירו יכול למחול ואפי' אינו מוחל מ"מ לב ב"ד מתנין על זה דכל מה שהיה מתחייב על פי אותו העד מחול לו וזכה בממון כמו שפסקו לו עכשיו בלא העד ולפי זה נראה ברור דאפילו בממון שמסתעף איסור ממנו לא איכפת לן כיון דניתן למחילה והיינו שאם קידש אשה בממון זה אם בלי העד זכה בממון הקידושין הם קידושין גמורים ולא שייך לומר שהעד יצטרך להעיד שהרי יכול להסתעף מזה איסור דכיון דניתן למחילה הרי הם קידושין גמורים כנ"ל ובהכי ניחא מה שהקשה בתומים לדעת הסמ"ע ס"ק כ"ח דאפילו להתיר אשה לבעלה מאחר שיכול להסתעף מזה איסור חייב להעיד והקשה הוא דהא בממון ג"כ יכול להסתעף איסור אם יקדש בממון זה ולפי הנ"ל לק"מ דכיון דניתן למחילה קידושין מעליא הוי כל שלא העיד משא"כ באיסור דלא שייך מחילה שפיר כתב הסמ"ע דיש לחוש מאיס' המסתעף ונרא' שגם רש"י מודה בזה להסמ"ע ומה שפירש בהיפך שבא לאסור אשה לבעלה לאו למימרא דלהתיר אינו חייב להעיד רק משום דלאסור בעינן עדות גמורה משא"כ להתיר אפילו עבד ואפילו שפחה ואפילו עד מפי עד א"כ אין צורך לו לבוא לב"ד כלל וליכא חילול השם כלל וזה ברור. ובתומים הביא ראיה דבממון שיש בו איסור המסתעף הידוע אסור לו להשמט שלא יעיד והוא ממה שהקשו התוס' דמאי פריך בכה"ג הא מצי לאוקמא באיסור הנה ע"כ כוונת המקשן הוא לפי מה דאיתא בהוריות דחייב קרבן שבועה דאל"כ מצי לישנויי כגון שרוצה להעיד וע"כ דעיקר הקושיא משום קרבן א"כ באיסור ליכא קרבן אלא ע"כ בממון המסתעף ממנו איסור ואין זה נכון דהא בהדיא איתא פ' שבועת העדות הכל מודים בעד מית' שהוא חייב והיינו כשמעיד שמת בעלה וחייבין היורשין ליתן כתובתה וא"כ הכי נמי כוונת התוס' בעדות שאותו העדות נוגע לממון ולאיסור כגון שמת בעלה דמחוייב להעד מחמת האיסור או להיפוך וחייב קרבן שבועה מחמת הממון שנוגע בעדותו אבל ממון המסתעף האיסור מחמת העדות למי ששייך הממון בהא אינו חייב להעיד כיון דאיקרי ממון איתיהב למחילה ושוב ממילא ליכא איסורא וזה ברור גם מה שדקדק בתירוץ התוס' דלא הוי דומיא דמלך ליתא ופשיטא דכך באמת כוונת התוס' דכיון דהתנא מחלק בין מלך לכהן ש"מ דתרווייהו בחד גוונא איירי דאל"כ תרווייהו שווין וכיוצא בזה מצינו בתוס' בכמה מקומות נמצא לפי הנ"ל בממון אף שנסתעף איסור עכשיו וכ"ש אם יש חשש איסור אינו חייב להעיד כיון דניתן למחילה אבל באיסור אף שעכשיו אינו איסור רק שיסתעף איסור חייב להעיד אבל באשה שמת בעלה אינו חייב דיכול לשלוח עדותו בכתב או על פי עד אחר דבזה מפי הכתב ומפי עד כשר ועיין בסמוך:

(טו) אלא הם שולחין אליו ומעיד המחבר השמיט דבר זה ונראה שטעמו דכיון שהוא בא לחלק בין ממון לאיסור א"כ אי איכא תקנתא לשלוח אליו ב"ד והוא ימסור עדותו להם והם ימסרו לב"ד דב"ד מוסר לב"ד א"כ מ"ש איסורא הא אין כאן חילול השם דהא יכולין לשלוח לו ב"ד ומ"ש איסור דלא מהני בכהאי גוונא ואפשר לומר בכוונת רבינו ירוח' דוודאי באיסור אם ב"ד שולחין לו שפיר דמי רק אין ב"ד מוכרחין לשלוח לו דבזה יכול לבוא בעצמו ואין כאן זלזול לכבודו דלגבי איסור אין חכמה ואין תבונה והרואים שבא ת"ח לב"ד לא יחשבו זה לפגם ת"ח הילכך אין מוכרחין לשלוח לו ממילא מוכרח הוא לבוא בעצמו להעיד אבל בממון הוא אינו מוכרח לבוא בשביל ממון דהוא הפסד לכבודו וממילא שולחין לו הב"ד לקבל עדות בביתו [ונראה דגם בעל דין צריך לילך לשם דאין מקבלין בלי בעל דין ולפי זה לעולם אין כאן איסור המסתעף דכיון שהם שולחין לו הדין יוצא לאמיתו כמו שהיה מעיד לפני ב"ד ולפי זה פשיטא דלק"מ קושית התומים על הסמ"ע ס"ק כ"ח ובהכי ניחא נמי מה שהקשה בתומים לשיטת ר"ת דמותר לשלוח בכתב ידו לב"ד הכא נמי מאי אין חכמה. שייך הא יכול לשלוח בכתב ידו ולפי הנ"ל ניחא דהא בלא"ה יכולין לשלוח לו ב"ד לקבל העדות וע"כ דבאיסור אפילו הת"ח הולך בעצמו אין כאן זלזול כלל אא"כ אינן רוצין לקבל בכתב מוכרח לבוא כמו אם אינן רוצין לשלוח לו ב"ד ולקמן בסמוך אבאר עוד בזה:

(יז) אפרושי מאיסורא. עיין תומים שהאריך בחילוקים בין בזיון קטן לבזיון גדול וכל דבריו אינם נכונים דפשיטא דזה החילוק שחילקו התוס' בין בזיון קטן לגדול היינו דוקא בציצית ומת מצוה וכהאי גוונא אבל בעדות זה הענין בעצמותו שיבוא להעיד:

לפני קטן ממנו לעולם בזיון קטן הוא ואפילו גדול ביותר לפני קטן הרבה ממנו תדע דהא התוס' כתבו שם קודם ליישב הקושיא דלא משני פרק מי שמתו מעיקרא שב ואל תעשה שאני משום דבלא"ה הכי משני האמת אח"כ כתבו דהיכי דמסתעף עשיית איסור הוי כמעשה וכתבו והשתא אתי שפיר דמשני התם שאני ממון דלא מיקרי שב ואל תעשה ובראש דבריהם אהא דפריך גבי כה"ג לישני דמעיד באיסור ותרצו משום דומיא אח"כ כתבו ומיהו תימא ותרצו לחלק בין בזיון קטן לגדול והשתא אי ס"ד דבזה יתיישב הקושיא שהקשו מעיקרא בכה"ג משום דבכה"ג קדושתו מרובה הוי בזיון גדול א"כ הוי להו לכתוב ג"כ והשתא אתי שפיר הא דלא משני דמעיד באיסור משום דהוי בזיון גדול אלא ברור דסבירי להו דלהעיד לפני קטן ממנו לעולם בזיון קטן הוא וכן משמע עוד בתוס' לכל מעיין שם דלגבי עדות ליכא בזיון גדול כלל ע"ש. גם מה שהקשה על מה שהקשו התוס' דלישנו התם מעיקרא שב ואל תעשה שאני דהא שב ואל תעשה לא מהני רק בבזיון גדול אבל בזיון קטן לא ושג או קופה בזיון קטן הוא רק בממון אפילו בזיון קטן מהני וא"כ הוצרך לישנויי שאני ממון וכו' ע"כ ולפעד"נ דלק"מ דוודאי לפי האמת בבזיון קטן לא מהני שב ואל תעשה רק בממון משא"כ המקשה התם דפריך לרב יהודא אמר רב ממתניתין דקתני והתעלמת פעמים שאתה מתעלם ורוצה להוכיח מינה היפך דעת רב והיינו אפי' היכי דליכא שב ואל תעשה גדול כבוד הבריות ודוחה האיסור ואהא שפיר מקשי התוס' מ"מ מנא לך מזה להקשות על רב שהרי לא שמענו בזה רק בשב ואל תעשה ואמת דיש לומר דנימא ליה טפי לתרץ מה