תפארת יעקב חושן משפט חלק א צא

קמי שמי' גליא כקושית התוס' מבואר דסובר דאם באמת כיון לכסות פטור דלא כתירוץ התוס' א"כ קשה האיך כופין הא הוא טוען ברי לכסות נתכוון ואין עליו חייוב כלל כקושית התומים. אבל באמת דברי מהרש"ל נכונים וברורים ותימה על התומים שלא ירד לסוף דעתו וגרם לו זה שלא עיין שפיר בתוס' שם כמו שאבאר והוא דוודאי יש להבין בתוס' דבס"ד בקושיא דהוי סבירי להו דבכיוון לכסות באמת פטור א"כ קשה מה זה שהכריחו הקושיא משום דקמי שמי' גליא משמע דבלא"ה אתי שפיר ובאמת בלא"ה קשה ומוכרח לומר דאפילו כיוון לכסות חייב דאל"כ תקשי באמת למה יתחייב הא הוא טוען ברי שכיון לכסות ואפי' היה החייוב קמי בני אדם דלא גלי קמייהו מ"מ כיון שהוא טוען ברי למה יתחייב וע"כ צריך לומר דוודאי אי לאו דקמי שמי' גליא הוי אתי שפיר דהכי פרוש' דס"ד שיכול לומר שכיוון לכסות ופטור קמש"ל דהך טענה גרועה היא ואינו נאמן בה אף שאם היינו יודעין שהיה כן היה פטור מ"מ עכשיו אין אנו מאמינים אותו שהיה שוטה כ"כ שבא להציל את חבירו ובאמת לולא הוא בוודאי היה חבירו מוצל מהיזק שהרי המבעיר את הבעירה חייב לשלם והלך הוא ועשאו טמון דאז המבעיר פטור בוודאי והניזק עומד בספק שמא ישרף או לא וקמש"ל שאין אנו מאמינים אותו שטות כזה ואמרינן שקר דיבר ומצינו כמה פעמים שאף המחזיק אינו נאמן בטענה גרועה ומוציאין ממנו רק דקושית התוס' כיון דהחיוב הוא קמיה שמים מאי שייך נאמנות על זה אם עשה באמת במזיד וכוונתו להזיק חייב ואם לא היה כוונתו להזיק יפטר כיון שאינו רק דין שמים ועל זה תרצו דבאמת אפי' כיון לכסות חייב וס"ד דפטור קא משמע לן דאפילו כיוון באמת לכסות חייב וזו היתה ג"כ כוונת אותו חכם שהביא מהרש"ל ואהא קשיא ליה למהרש"ל מי דחקם לתוס' לזה נימא באמת דכיוון לכסות פטור רק הכא ס"ד דנאמן והוי טענה מעליא קמש"ל דהוי טענה גרועה ואף לפטור עצמו אין אנו מאמינים אותו כנ"ל ואי קשיא קמי שמים גליא מ"מ אם תפס אם היה נאמן אין כאן אפילו דין שמים אבל אי אינו נאמן יש כאן דין שמים ומהני תפיסה אלא וודאי דלא מהני תפיסה לצי"ש וזה ברור:

ונראה לי להביא ראיה מפירש"י גופא פרק הפועלים דף צ"א כדעת מהרש"ל דבעלמא לא מהני תפיסה לצי"ש רק בקים ליה בדרבה מיניה והוא דרש"י פי' התם הא דקאמר לוקה ומשלם וקאמר רבא משום דאתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו פי' אלמא אף דאיכא חייוב מיתה מ"מ רמי עליה חייובא ואינו יוצא ידי שמים עד שישלם והכא נמי חייב לשלם בידי שמים אי נמי אי תפיס לא מפקינן מיניה וכו' ויש להבין מי הכריחו לפרש הברייתא בתפיסה ואדרבא משלם קתני ויותר נוח לומר דחייב לצי"ש אף אי נימא דרש"י סובר כן מן הדין מ"מ מאי ענין זה לכאן ומאי עדיפותא יש כאן לפי' זה מאם נפרש בפשיטות לצי"ש ואדרבא כך מורה לשון הברייתא משא"כ תפס מאן דכר שמיה וצריך לומר דקשיא ליה לרש"י קושית תוס' שם דהא בחולין דף ק"ל פריך הש"ס תנא תני ישלם ואת אמרת מידת חסידות שנו כאן. והתוספות דחקו שם לחלק בין ישלם למשלם ע"ש לזה פירש"י דהכא מהני תפיסה כסברת מהרש"ל והשתא שפיר שייך משלם אף דלשון זה מורה תשלומין בע"כ מ"מ שפיר יש כאן תשלומין בע"כ כשתפס לכך שייך משלם אבל התם דהחייוב לצאת ידי שמים אינו בקים ליה בדרבה מיניה דאז לא מהני תפיסה כדעת מהרש"ל וא"כ אין כאן תשלומין בע"כ כלל רק מרצונו ועל זה שפיר פריך דלשון ישלם משמע תשלומין בע"כ ולא לצי"ש דהוא רק אם רוצה ואפילו אי נימא דלא היה זאת כוונת רש"י מ"מ יש מזה ראיה נכונה לדעת מהרש"ל מקושית התוס'. ולפי זה מבואר מדברי התוס' חולין דף ק"ל שם דלא כמהרש"ל דנהי דהך קושיא שהקשו מהא דאמר אביי מי קתני ישולם ישלם כתיב מדעתו משמע אין ליישב כהנ"ל דהא מבואר דלשון ישלם משמע מדעתו [ובאמת קושיא זו לק"מ לפע"ד דוודאי עיקר התשלומין הם בע"כ והתם קאמר דישלם משמע נמי מדעתו באיזה תשלומין שרוצה ומנכסים שירצה אבל לא בעיקר חייוב התשלומין וזה ברור. ועיין רש"י ב"ק דף ז' בד"ה ישולם ולק"מ] אבל הך קושיא שהקשו מפרק הפועלים דהתם חייב לצאת ידי שמים וקתני משלם והתם נמי לחד לישנא חייב לצאת ידי שמים ולא אתיא ליה שפיר ולשיטת מהרש"ל לק"מ דהתם יש תשלומין בע"כ שהרי יכול לתפוס ממנו בע"כ דקים ליה בדרבה מיניה אבל התם בחולין דהחייוב לצי"ש בלתי קים ליה בדרבה מיניה לא מהני תפיסה ולא שייך ישלם כלל והא ליכא למימר דס"ל דבכל גוונא מהני תפיסה מכח דברי התוס' פרק הכונס הנ"ל וצריך לומר דלא מהני תפיסה בשום מקום ומ"מ לדינא כיון שהוכחתי מדברי התוס' פרק הכונס הנ"ל ומדברי התוס' הנ"ל דלא מהני תפיסה ומדברי רש"י ג"כ מוכרח כן א"כ הכי נקטינן אמנם בקים ליה בדרבה מינה דעת מהרש"ל כרש"י וא"ז דמהני תפיסה רק שכתב דדוקא בשוגג או בלא התראה דאף דבהא נמי פטור מהני תפיסה משמע במזיד לא ותמה בתומים דהתם מבואר אפילו במזיד דהא לוקה ומשלם קתני ומוקמינן לה לצאת ידי שמים ופי' רש"י דמהני תפיסה ועל כרחך במזיד דבשוגג ליכא מלקות וכל שכן לפי מה שכתבתי דלכך אתי שפיר לישנא דמשלם משום דמהני תפיסה שמע מיניה דבמזיד מהני תפיסה **(ואפשר דמהאי טעמ' לא תרצו התוס' בחולין לחלק בתפיסה דמיירי התם במזיד:

)**ובאמת יש לתמוה על מהרש"ל בזה אמנ' נלפע"ד ליישב דברי מהרש"ל גם בזה כמו שאבא' והוא דסביר' לי' למהרש"ל דוודאי מה שאמרו קים ליה בדרבה מיניה הכוונה דכל כמה שיש עליו חייוב חמור פוטר את הקל ומוכרחין ב"ד לפטרו מדין הקל דהיינו ממון וכיון שכבר פטרוהו ממילא אף אחר שלקה פטור שהרי כבר פטרוהו ולפי זה פשיטא דאפילו תפס קודם שנעשה בו דין החמור חייב להחזיר דהא אם לא יחזיר הרי נעשה בו חייוב קל והאיך נעשה בו תרתי חמור וקל וכללא הוא דחייוב חמור פוטר את הקל ואם יפסקו ב"ד מדינא שלא יחזור הרי דנו אותו בדיני אדם ממון ואח"כ מיתה או מלקות לכן לא מהני תפיסה קודם דין החמור משא"כ לאחר שנעשה בו דין החמור נהי דפטור מדיני אדם שהרי כבר פטרוהו אבל בדיני שמים חייב הילכך אם תפס לא מפקינן מיניה שהרי לא נפטר רק בדיני אדם קודם ולפי זה במלקות שפיר משכחת לה תפיסה אף בזמן שיש מלקות לאחר שנלקה משא"כ במיתה לאחר שנהרג לא שייך חייוב לצי"ש שיועיל תפיסה לגבי יורשין וקודם שנהרג אי אפשר לתפוס שאי אפשר לדון בזה שיועיל התפיסה מאחר שיש עליו חייוב מיתה ושפיר כתב מהרש"ל דלא משכחת רק בשוגג או בזמן הזה אבל במלקות מודה מהרש"ל אפילו במקום שיש מלקות מהני תפיסה לאחר שנלקה כנ"ל נמצא לענין הדין בעלמא לא מהני תפיסה רק בקים ליה בדרבה מיניה במלקות בזה"ז לעולם מהני תפיסה ובזמן שיש מלקות לאחר שנלקה ובמיתה בזמן שיש מיתה ליכא חייוב תשלומין כלל ולא מהני תפיסה אבל בשוגג או או בזה"ז אפילו בחיוב מיתה מהני תפיסה כנ"ל עיקר לדינא:

לט רק שיפחד בעל חובו וכו'. עסמ"ע ס"ק י"ד דהשקר בזה הוא שמא על ידי פחד זה ישווה עמו בעל דין שלא כדין שלא היה חייב לו ובע"ש כתב שגורם להוציא ממון על פי עד אחד ולפעד"נ לא כדברי זה ולא כדברי זה דהא בגמרא קאמר הך דינא על הרב האומר לתלמיד אפילו אם נותנין לי מאה מנה יודע אתה בי שאיני משקר אסור ופריך האי משום מדבר שקר תרחק הוא הא עבר על לא תענה ברעך עד שקר ומשני כגון דאמר ליה וודאי חד סהדא אית ליה ותא את קים התם ולא תימא ולא מידי דהא לא מפקת מפומך שיקרא אפ"ה אסור משום מדבר שקר תרחק ע"כ מבואר דהך מיירי אפילו אם יודע בבירור שאינו משקר ובוודאי הדין עם הרב וכן מבואר בלשון הרב בהגה' אף שאמר לו אדם שיודע בו שאינו משקר ואפילו וכו' משמע דאהא קאי ואין כאן שום חשש להפקעת ממון שלא כדין רק האיסור בזה הוא שזהו מן השקר שמראה עצמו לעד ואינו עד כלל והיינו דקאמר דלא נפיק מפומך שיקרא פי' אף דאינו אומר השקר מ"מ מה שהוא מראה עצמו כאילו להעיד בא והוא עד הוא בכלל מדבר שקר תרחק וכן מבואר התם בג' נושים אף שבאמת מגיע להם אסורין להעיד משום מדבר שקר תרחק וה"ה בזה וזה ברור:

(י) אדם רשאי להחרים **(הערה כל הנאמר פה ובמקומות אחרים בספר זה בענין חרם או נידוי, שייך למדינות שרשאי להחרים עפ"י חוקי המלכות אבל לא במדינות שנאסר החרם על פי חוקי המלכות.)** עיין תומים ס"ק ה' דהיינו דוקא שהוא עומד ומדבר בלשונו שהוא מחרים אבל שיצוו ב"ד להחרים בשם ב"ד אפשר דלא כי מה טיבו של ב"ד לכך והרי נראה כעורכי הדיינים ואם יביא ראיה יפסקו והביא ראיה מתשובת הרשב"א אבל בהג"א הביא בשם ראב"ש הביאו הסמ"ע ס"ק י"ז וז"ל ונקרא עבריין דלב ב"ד מתנה עליהן כדי לחקור אחר האמת ע"כ מבואר דיש בזה צורך לב"ד ג"כ דמהאי טעמא חל על הקרובים ואילו מודה ראב"ש בנותן חרם במקום שאין צורך דאז אינו חל על הקרובים כיון דאינו בציווי ב"ד רק הוא מיירי בנותן חרם ברשות ב"ד שיש צורך להם. אך קשה מה שכתב לתרץ הקושיא דתנן שבועת העדות נוהג ברחוקים אבל לא בקרובים דלא פטור רק מקרבן אבל שבועה חייל עלייהו ולפי הנ"ל לק"מ דהתם מיירי בנשבע מדעתו לא ברשות ב"ד ולצרכם אלא וודאי דסובר דכל חרם יש בו צורך ב"ד כדי לחקור האמת א"כ שפיר יש לומר שב"ד יכולין לצוות להחרים בשם ב"ד וצ"ע ויתבאר בס"ק שאחר זה:

(יא) אף הקרובים צריכין להעיד ויש חולקין וכן עיקר. הסמ"ע פיקפק בזה למה הכריע כדעה אחרונה ובתומים כתב דתליא בפלוגתא דלדעת הרא"ש אם באו קרובים והעידו נתבטלה עדות הכשרים אבל בלא באו אף שכיוונו