תפארת יעקב חושן משפט חלק א פה

כבר כתבתי לעיל ס"ק י' אות י"ח ראיה ברורה מדברי הרא"ש וטור שלא חזר בו מדבריו הראשונים כלל והעיקר כמו שכתבתי בסמוך בשם הרב בעל פלפלא חריפתא וכמו שפירשתי כוונתו והשתא פשיטא דלק"מ קושית הח"ץ הנ"ל כמו שביארנו ס"ק י' אות כ' ומה שהקשה בתומים על הש"ך דלהראב"ד ליכא חזרה על פי גדול והרא"ש חזר בו דאם כן קשה הא ר"י משני כאן במומחה ובע"כ דחולק אר"נ שהרי לא החזיר למר זוטרא וא"כ האיך פסק כר"י דהא בגמרא הקשו עליו מסיפא ואם היה מומחה לרבים והוא תמוה דהאיך אפשר דהראב"ד פוסק כר"י דהא לדידיה כמומחה ויש גדול קם דינא ופטור מלשלם ולדעת ר"י במומחה אפילו בלי גדול מחזירין וברור דדעת הראב"ד לפי הבנת הש"ך כיון דר"י ור"ש חולקין אר"נ לא פסק כר"נ גם אינו פוסק כר"י מכח קושית הש"ס מסיפא לכך פסק הראב"ד כר"ש לחלק בין דבר משנה לשק"ה:

ו עוד האריך בתומים להקשות על הרא"ש דפסק פ"ק דע"ז דבאו"ה אין כח ביד גדול להחזיר וכאן הביא ראיה דמומחה ויש גדול וליתא דתיהדר פטור מעובדא דר"ע דקאמר מומחה לרבים אתה והיה גדול מר"ט וקשה הא תרתי קאמר ליה ועוד אי אפי' בשק"ה טעית מומחה לרבים ובשק"ה אין כח ביד גדול להחזיר באו"ה עכ"ד והנה מלבד מה שיש לומר דשם כתב הרא"ש לפי מה שהסכים כאן לראב"ד דלית הלכתא כר"נ אלא כר"ש ומתניתין דקתני מה שעשה עשוי ופטור מלשלם אפילו ביש גדול מיירי א"כ כ"ש באו"ה דאין כח ביד גדול להחזירו וכאן הביא ראיה מר"ע הוא סובר עכשיו דגדול מחזיר כמבואר ברא"ש וא"כ אף באו"ה כן אבל באמת לק"מ ותימה על התומים שלא ירד לסוף דעת הרא"ש כלל והוא דלכאורה יש לתמוה הרבה ברא"ש דכתב מקודם שם דאי אין גדול והוא מומחה מה שעשה עשוי ופטור מלשלם אח"כ כתב אפילו יש גדול להחזיר וליתא דתיהדר פטור מלשלם עכ"ד והדבר תמוה דהא כבר נבוכו המפרשים דהיכי דאילו הואי הוי הדר אפילו לר"מ פטור א"כ. כיון דכתב באין גדול דקם דינא ופטור מלשלם כ"ש ביש גדול דאילו הואי הוי הדר דמומחה פטור. גם מה זה שכתב ואפילו יש גדול הא ק"ו הוא מהנ"ל אבל כוונת הרא"ש ז"ל פשוטה ומבוארת לכל מעיין דמתחילה העתיק דברי הרי"ף מה שפירש דהא דמשני ר"נ כאן שיש גדול הכוונה בשיש גדול או מומחה חייב דהורע כחו כיון שיש גדול ממנו ובאין גדול מומחה פטור והשיג עליו הרא"ש דהא ר"ע גדול מד"ט ופטרו לפי שהוא מומחה ולא הורע כחו והן הן דברי הרא"ש כאן דס"ד דוודאי אי איתא דתיהדר חוזר אבל בליתא דתיהדר חייב שנגרע כמו לפי שיש גדול ממנו ועל זה קאמר דאפילו יש גדול ממנו פטור וראיה מר"ע דהיה גדול מר"ט ולא נגרע כחו ופטרו מטעם מומחה והיינו דסיים הרא"ש ולענין חזרת הדין הוא דמפלגינן בין יש גדול לאין גדול הרי שהיה רצונו לשלול דעת הרי"ף דהחילוק הוא לענין תשלומין דאם יש גדול מומחה חייב והביא ראיה מר"ע ור"ט דלענין חזרה הוא דמפלגינן ולפי זה ניחא מה דקשה הא להרא"ש אילו הואי הוי הדר חייב והאיך מביא ראיה מר"ע דהא מומחה לרבים אשק"ה נאמר ואז קם דינא ואי דכוונת הרא"ש דלשיטתו חדא אמר דהיינו דבר משנה א"כ בלי גדול חוזר וכן הקשה בתומים רק הוא הכריח מזה דכוונת הרא"ש להוכיח לפום הסוגי' דתרתי קאמר ובאמת הא ליתא דוודאי לפי הסוגי' דאילו הואי הוי הדר פטור מומח' פטור פטור אבל לר"מ חייב ולפי הנ"ל ניחא דכל הראיה לפי דידן דחדא אמר קשה הא ר"ע גדול מר"ט ונהי דטועה בדבר משנה הוא מ"מ השתא דליתא דתיהדר לר"מ חייב ואי משום מומחה הא יש גדול ממנו והורע כחו ומזה הוכיח דלא נגרע כמו של מומחה במה שיש גדול ממנו וזה ברור אין בזה ספק. ובתומים תמה על הש"ך שלא הרגיש בקושיתו ובאמת עליו יש לתמוה האיך נעלם ממנו פשט דברי הרא"ש במקומו ודו"ק היטב ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה מהרש"א דלר"נ נמי תקשי כמו לר"ש דר"ע וחכמים גדולים מר"ט ואילו הואי הוי הדר ולפי הנ"ל ניחא דהא אפילו במומחה הוצרך הרא"ש להביא ראיה דלא נגרע בשביל גדול שיתחייב א"כ באינו מומחה כיון דבלי גדול היה מחוייב לשלם אפילו איתא דתיהדר האיך נאמר דאהני ליה גדול לפטרו ואנן בעינן למימר וכן כתב הרי"ף באמת לר"נ דאפי' מומחה דמצד עצמו פטור בשיש גדול מתחייב ובאינו מומחה נאמר דבלי גדול חייב ועל ידי גדול יפטר ותירוץ זה נראה לפענ"ד יותר נכון מכל מה שכתבו המחברים ביישובו והקושיא מתפרקת בו כראוי והיה נראה לכאורה דלר"מ ג"כ בלא נו"ב אם יש גדול לא נפטר משום אין לך אדם שאינו מומחה דהורע כחו הרי דלהרי"ף לר"ג אפילו מומחה והורע כחו א"כ עכ"פ לר"ח באינו מומחה אך קשה הא הרי"ף נתן טעם דאילו הואי הוי הדר פטור משום דאין לך אדם שאינו מומחה וקשה הא ר"ע גדול מר"ט ולא נפטר מטעם זה. אך באמת כבר כתבתי לעיל דבאו"ה לא נתן הרי"ף טעם זה כלל והתם הטעם משום דלאו כלום עביד ואפילו לר"מ פטור דלא מיקרי גרמי כלל ע"ש:

ז גם מה שהאריך בביאור דברי התוספות בד"ה כאן במומחה. והנה פירוש ראשון פשיטא דליתא דכבר בארנו לעיל ס"ק י' אות י"ט דהתוספות בקושיא ע"כ סבירי להו היכי דחייב לשלם ליכא חזרה דאל"כ אין כאן ראיה מב"ד שמכרו עוד הבאתי ראיות שם א"כ ע"כ דקושית תוספות מהא דקאמר אי קבליה לא תשלם ע"ש באריכות גם מה שכתב דאין כוונת התוספות על דיין הטועה רק על גדול המחזיר וכל שאינו סמוך אינו מחזיר וכן דעת הראב"ד והרא"ש וטור ודבריו תמוהין שהרי הרא"ש אמר שהסכים להראב"ד וכן הטור כתבו הטעם באינו מומחה שאפילו יש גדול אינו מחזיר דקנסוהו כדי שישלם וקשה הא בלא"ה לא תמצא חזרה רק בסמוך ובזמן הזה ליכא סמוכים ואי כוונת הטור להשמיענו דאפילו בסמוך אינו חוזר א"כ היה לו לומר במומחה וגדול סמוך דחוזר ועוד קשה האיך קאמר ר"נ כאן שאין גדול הא פשיטא שיש גדול רק שאינו סמוך וכי בשביל שאינו סמוך אינו גדול מזה ואמת דיש לומר דכוונתו דבאו"ה אינו סמוך כסמוך לכך מוקי לה באין גדול משום או"ה דקתני במשנה. אבל הא ליתא דהא הוא עצמו כתב ליישב דברי הרא"ש פ"ק דע"ז משום דבזמן הזה ליכא סמוכים וקשה הא באו"ה אינו סמוך כסמוך וע"כ דדוקא לפטור אבל לחזרה סמוך ממש בעינן א"כ קשה כנ"ל (וכן מוכח ברא"ש דהביא ראיה מר"ע דפטרו לר"ע על פי מה שפירשתי דבריו לעיל ולמה לא קאמר רבותא טפי אפילו יש גדול רק אינו סמוך דאפילו איתא דתיהדר לא היה חוזר ודו"ק וכן מבואר ברא"ש שלא הזכיר בכל דבריו דלר"נ סמוך בעינן וסתמא קאמר יש גדול ואין גדול והעיקר בכוונת הראב"ד כמו שכתבתי לעיל סק"י:

ח ומה שכתב דסבירי להו לתוס' פ"ק דע"ז והר"ן שם כדעת נ"י דכל שהגיע להוראה מומחה הוא וחייב להורות מן התורה וטימא את הטהור פשיטא דהגיע להוראה והא דמשלם בלא קבלי' והוא תמוה דהא דעת הנ"י דהוי כמומחה וסמוך דפטור אפי' בלי קבלה ומה שכתב דאי לא הגיע להוראה לאו ממש בהוראה לאו מילתא הוא דקנסוהו כדי שישלם ומה שכתב דראיית הראב"ד מדלא החזיר ר"ט לר"ט כקושית מהרש"א לאו מילתא הוא דדוקא באינו מומחה קנסוהו כדי שישלם וכבר הוכחתי לעיל ס"ק י' אות ל"ו מדברי הראב"ד גופא פ"ק דע"ז דהכא טעמא משום דקנסוהו ולכך לא הביא ראיה מכאן רק ממכם שטימא ע"ש ומה שהביא ראיה לשיטת הראב"ד מדברי הרשב"א פרק אלו טריפות לאו ראיה הוא כלל דלא כתב כן אלא משום דדעתו נו"ב אפילו בדבר משנה פטור ובאמת כבר הבאתי לעיל ס"ק ג' ראיות ברורות וכן הכריע הש"ך דנו"ב בדבר משנה חייב ועוד דהא גם דעת הרמב"ן כהראב"ד ולדידיה פשיטא דנו"ב חייב בד"מ כמבואר להדיא ברמב"ן ועוד דהרשב"א כתב שם לשיטת הרי"ף דלית ליה חזרה על פי גדול כלל ואין צורך לדמות ראיה זו דלדידן מוקמינן ההוא דרבא בנו"ב כמו שכתבו התוס' שם ואין כאן ראיה כלל ומה שכתב ביישוב דברי הסמ"ק הדוחק מבואר. ובאמת נראה ליישבו כך כי תחילת דבריו הם דברי התוס' בד"ה כאן במומחה דר"י במומחה בסמיכה קאמר ומקשינן מסיפא ומתרץ ר"נ לחלק בין גדול ור"ח בין נו"ב ופסק הסמ"ק כר"מ ומה שהקשה לוקמא סיפא שלא בסמיכה ומאי קושיא על ר"י כבר כתבתי לעיל דהקושיא בגמרא לר"כ דלדידיה משנה מיירי בסמוך ולא בקבליה כמו שבארנו לעיל ס"ק י' באריכות והא דפסק הסמ"ג כר"ת כיון דלר"ח לא קשיא ואנן קיימא לן כר"י דעירוב פרשיות מ"מ כיון דר"מ מחלק בין נו"ב ולא מצינו בדברי ר"י דאפילו נו"ב חוזר במומחה פסק הסמ"ק במומחה חוזר בלי נו"ב דוקא ודוקא בסמוך כעובדא דמר זוטרא ומה שכתב דלדינא בזמן הזה אין גדול מחזיר אמת דיבר ולא מטעמיה רק משום דליכא. חזרה רק אם הדיין הטועה סמוך:

ט גם מה שהאריך בתומים בענין ראיית הראב"ד והרא"ש מעובדא דמר זוטרא והשיג על תירוץ הש"ך בתרתי חדא דאמאי לא הביא ראיה ממתניתין דקתני פטור מלשלם וע"כ משום דבלי קבלה יכול לדון אהני קבלה למיפטר וליכא למימר דשם נקיט רשותא דלא עדיף נטילת רשות מקבלת בעלים כמאמר הש"ך בכמה דוכתא ודבריו תמוהין חדא דאטו אנן מי מאלמינן להאי מהאי הכי קאמרינן בקבלה לא נפטר כיון דבלי קבלה אינו יכול לדון ברשות לא נפטר כיון דבלי רשות אינו יכול לדון אבל בתרווייהו פשיטא דפטור דהא בלי רשות או בלי קבלה היה יכול לדון א"כ אהני הקבלה או הרשות ליפטר והשתא רישא דמתניתין דבכורות ע"כ בקבלוהו א"כ ממילא סיפא נמי א"כ אין כאן ראיה משם דיש לומר בנקיט רשותא לכך בלי קבלה יכול לדון אהני קבלה לפטרו ועל זה הוצרך להביא ראיה ממר זוטרא דלא היה סמוך ונפטר בקבלה ש"מ דבלי קבלה יכול לדון בע"כ זהו חדא ועוד דבלא"ה אין דבריו נכונים כלל דא"כ תקשי להרא"ש באינו מומחה ונקיט רשותא פטור ובקבליה חייב הא לא עדיף נטילת רשות מקבלת בעלים הגם דהרא"ש גופא נתן טעם לפטור משום דבלי קבלה יכולים לדון בע"כ והא באינו מומחה בלי רשות אינו יכול לדון בע"כ ובע"כ דנטילת רשות עדיף דהרשות הוא לפטור אם טעה וע"כ לא אמרו דנטילת רשות לא עדיף מקבלת בעלים היינו לפי' האמת דבמומחה הקבלה בין לדין בין לטעות דיכול לדון בע"כ א"כ לא עדיף נטילת רשות מקבלה זו לדין ולטעות אבל למאי דס"ד דגם במומחה הקבלה לדין תורה דאינו יכול לדון בע"כ א"כ נטילת רשות וודאי עדיף מקבלה זו כמו דעדיף נטילת רשות באינו מומחה מקבלת אינו מומחה וע"כ לא נחלקו על הרא"ש אלא משום דלא יהבי רשות לאינו מומחה אבל בלא"ה פשיטא דעדיף מקבלה ופטור לכן אין לכל