תפארת יעקב חושן משפט חלק א פג

דייק מינה בבכורות דמומחה לרבים פטור ועוד דהא משמע להדיא בש"ס דר"ח בעי לישנויא דלא תקשי מאי דאקשי ליה ר"ה לר"ש וכו' עכ"ד. ואין דבריו נכונים כלל דאי ס"ד דאי מתניתין דבכורות בנו"ב גם עובדא דר"ע ור"ט בנו"ב דאל"כ אין כאן ראיה דמומחה פטור דהא בבכורות פרק עד כמה אמרינן אהך מתניתין דדן את הדין לימא תנן סתמא כר"מ ומשני ר' אילעי אמר רב בנו"ב ולפי זה אף הך עובדא דר"ט בנו"ב לפי דברי הש"ך אם כן קשה מה זה שהקשו מיד אחר כך ותיפוק ליה דטועה בדבר משנה חוזר וקשה מאי קושיא הא כבר אוקמ' בנו"ב ואף טועה בדבר משנה חייב כמו שכתב הש"ך בעצמו לעיל ס"ק א' אלא ברור דהך עובדא לא מתוקמא בנו"ב דלאו אורחיה דר"ט בהכי כמו שכתב הרמב"ן וז"ל והא דאותבי' ר"ה לר"ש פרה אפשר הוי ליה ליפרוקי נו"ב אלא דלאו אורמי' דר"ט בהכי ואם כן קשה הא לר"ח ע"כ בנו"ב מיירי אלא ברור דהא ליתא דאפילו אי רישא בנו"ב הך עובדא לא מתוקמא בהכי ומה שהקשה הש"ך דאל"כ מאי ראיה מייתי דמומחה לרבים פטור לאו הכרח הוא דא"כ תקשי ליה להרשב"א פרק אלו טריפות דבדבר משנה אפילו נשא ונתן ביד פטור א"כ שמעינן דדבר משנה עדיף טפי לפטר משק"ה א"כ מאי ראיה דבשק"ה מומחה פטור אפילו נו"ב מדבר משנה ונו"ב וליכא למימר דדייק מדקאמר חדא ועוד דהא לר"ח אין צורך לחדא ועוד כמו שכתב הש"ך [ובאמת להרשב"א צריך לומר חדא ועוד אפי' אי מוקמת לה בנו"ב דלשיטתו אפילו אינו מומחה פטור בדבר משנה אפילו נשא ונתן ביד אבל לפי זה פשיטא דלק"מ על הכ"מ ודו"ק] וכמו כן קשה לדעת הנ"י שהביא הרב בהגה' ס"א דבאו"ה מומחה הוי כסמוך דמאי ראיה מייתי מר"ט דמומחה לרבים פטור דדוקא באו"ה דמחוייב להורות פטור אבל בדיני ממונות דאינו מחוייב אפילו מומחה חייב וע"כ דהנך פוסקים סבירי להו דלא מייתי הך עובדא להוכיח הדין אלא דמילתא אגב אורחי' קא מייתי להך עובדא דמומחה לרבים פטור ועיין מה שכתבתי לעיל ס"ק ד' עוד ביישוב ראיה זו וביותר מה שיש לתמוה על הש"ך בזה מבואר לעיל ס"ק א' באריכות ע"ש. אך הא קשיא לכאורה על הרב ב"י דהא בהדיא קאמרינן בגמרא חדא ועוד קאמר חדא דטועה בדבר משנה אתה וחוזר ועוד אי אפילו בשק"ה טעית מומחה לרבים אתה א"כ קשה במאי טעה ר"ט הא אפי' אינו מומחה פטור דאלו הואי הוי הדר ואי נימא דהא לאו מילתא הוא דס"ד דר"ט דטועה בשק"ה הוי ולא טעה אלא בחד א"כ אין הכרח לדינו של הרמב"ם דשאני הכא דס"ד דקם דינא לכך חייב אבל בהדר דינא פטור אפילו בשק"ה ויש לומר דכך כוונתו דבאמת לר"ש אין הכרח דס"ד דבשק"ה הוי וקם דינא ולא טעה רק בחד דמומחה חייב אבל לר"ח דסובר בלא נו"ב הדר דינא אפילו בשק"ה במאי טעה וע"כ דבשק"ה אלו הואי הוי הדר חייב ובזה ניחא נמי מה שהביא הב"י עוד ראיה מדלא קאמר כיון דקבלוך פטור אתה ולכאורה הוא תמוה דהא בגמרא אמרינן דר"ע קאמר ליה חדא טועה בדבר משנה אתה וחוזר ועוד אי אפילו בשק"ה טעית דלא הדרא ומתכפר' מומחה לרבים אתה ואין כאן ראיה מר"ע ולפי הנ"ל ניחא כיון דהרמב"ם פוסק כר"ח ולדידיה בשק"ה בלא נו"ב הדר דינא והתם בעובדא דר"ט וודאי לא נו"ב כמו שכתב הרמב"ן א"כ כך הוי ליה למימר חדא דטועה בדבר משנה אתה ועוד אי אפילו בשק"ה טעית הא קיבלוך ופטור אתה ולפי זה מבואר מדברי הב"י דאפילו באו"ה הדר דינא לר"ח ואין חילוק כלל וכמו שכתבתי לעיל סוף ס"ק י'] אבל באמת יש לדחות ראיה זו דר"ע ביקש לומר תרתי טעמים דחדא בלי חברתה מהני לכך לא קאמר משום קבלה דהא בדבר משנה ג"כ לא נפטר רק בקבלי' לכך נתן טעם מומחה דבדבר משנה בלי מומחה פטור ובשק"ה משום מומחה ודו"ק. ועוד נראה דלאו ראיה היא כלל דוודאי באו"ה ואינו מומחה אין קבלתו כלום כיון שאסור לו להורות ומאן דקבליה אדעתא דלהורות כדין קבליה וכיון שהוא אינו יודע פשע וחייב לשלם והוי כמו אינו מומחה ולא קבלי' בדיני ממונות דגם דעת הרי"ף דחייב מדיני דגרמי אפילו אילו הואי הוי הדר אבל אינו מומחה וקבליה שמותר לו לדון בלא נו"ב וליתא דתיהדר שיתחייב לשלם מי שמעת ליה ועוד דהא טעמו של הרי"ף דאין לך אדם שאינו מומחה וזה לא שייך באו"ה כל שאינו גמיר וסביר וצ"ע בזה. ועיין תומים מה שהאריך ביישוב דברי הרמב"ם ותורף דבריו לחלק בין דבר משנה לשק"ה משום דבדבר משנה לא שכיח ולא קנסו לדיין אבל שק"ה שכיח וחייב משום דיני דגרמי משום קנסא עכ"ד ועם כל זה לא הועיל כלום דעיקר הקושיא על הרמב"ם במה נפשך אם דעת הרמב"ם בדיין ליכא גרמי כלל א"כ בשק"ה אמאי ישלם ואי דעתי בשק"ה איכא גרמי דקנסו לדיין אם כן קשה הא טעמו של הרי"ף לר"ח משום פסידא דבעל דין ומכח זה פסק במומחה וקבלי' ונקיט רשותא לעולם חוזר אפילו בשק"ה והרמב"ן גופא הודה שאין דבריו ברורים בזה וטעמא דר"ח לאו משום הכין הוא א"כ הרמב"ם דפסק בזה כהרי"ף ש"מ דסבירא ליה הך טעמא אם כן קשה בלא נו"ב בשק"ה למה יחזור הא אי קם דינא לא יתחייב הדיין לשלם וליכא פסידא לבעל דין ועל קושיא זו לא תירץ התומים כלל . ומה שהביא ראיה מדברי התוספות ע"ז דף נ"ח בד"ה אדמקטורך לא ידענא מאי קאמר דהא אפילו לדבריו נצטרך לומר דהתוספות בע"ז חולקין על התוס' בב"ק דהתם מבואר דסבירי להו אפילו בדבר משנה מחייב לר"מ וסוגיא דסנהדרין כרבנן וכן כתבו בסנהדרין במקומו ואם כן ממילא יש לומר ג"כ דסבירי להו אף בשק"ה פטור לר"מ לגמרי כהרי"ף ועוד קשה לפירושו בתוספות דהא מבוא' בלשון התוספות שכתבו וז"ל דאין לפרש לפי שטעה ויפסיד בגדיו כדאמרינן פ"ק דסנהדרין ד"י דהא מוקמינן לה התם בנו"ב והרי זה מבואר דמה שכתבו בנו"ב אהך מתניתין דדן את הדין קאי וא"כ אכתי תקשי הא אף למאן דמוקי לה בלא נו"ב מ"מ בטועה בדבר משנה דחוזר לכ"ע פטור ודברי התוס' תמוהין באמת לכאור' ומה שנראה בכוונתם דבב"ק כתבו סברות לכאן ולכאן ובחד תירוץ סבירי להו התם דפטור ובחד תירוץ דחייב ואף בט"ז כתבו שני תירוצים לשני הדיעות דתירוץ ראשון הוא לדעת הפוסקים דאפילו לר"מ פטור כל כמה דחוזר וזה שהביאו ראיה מסנהדרין מהא דמוקמינן בנו"ב דמבכורות פשיטא שאין ראיה דלדחויי' מר"מ מוקמינן הכי אבל לר"מ משמע התם דחייב וגם מהך סוגיא דפריך לר"ש מפרה של בית מנחם אין ראיה דכבר כתבו דהך סוגיא יש לומר רבנן היא אבל לר"מ חייב ולזה הביאו מהא דמוקמינן בנו"ב וסבירי להו כהרי"ף דהטעם משום פסידא דבעל דין דאי קם דינא יפטר הדיין בלא נו"ב והך סוגיא ר"מ היא כמו שכתב הרמב"ן דלרבנן לא גרע ממוחל שטרא והאיך קאמר פטור אתה כמי שנו"ב וכתבו עוד דאף אם נאמר כתירוץ שני בב"ק דלר"מ חייב מ"מ ר"ל פטור דמומחה לב"ד היה ולפי זה מבואר מדברי התוס' דלא כרמב"ם אלא או דבשק"ה ג"כ פטור אפילו לר"מ או דבדבר משנה ג"כ חייב ודלא כהתומים גם עיקר הדייוק שלו דהוי להו להביא סוגיא דבכורות אינו הכרח כלל וכן בתוס' סנהדרין דף ג' הקשו אה אדפריך טעו לא ישלמו דהא בלא נו"ב באמת פטירי כדלקמן פ"א ד"מ ואף דשם לענין חזרה נאמר וע"כ כמו שכתבתי דמהתם מוכח טפי מסוגיא דבכורות דשם וודאי לרבנן אבל כאן יש להוכיח דאפילו לר"מ פטור ודו"ק ואין להאריך כי כבר בארנו לעיל ס"ק י' דברי הרמב"ם על נכון ע"ש:

(יז) א ויש אומרים דאפילו לא נו"ב מה שעשה עשוי וישלם מביתו עש"ך שהאריך בביאור דברי רב האי גאון שהביא בעל העיטור והנה כל קושית הש"ך יש ליישב כמו שכתב הש"ך בעצמו דרב האי מודה דמה שעשה עשוי שנסתלקו זה מזה ואין להם זה על זה כלום רק הדיין מהדר אחר בעל דין להוציא ממנו ובעל דין על הדיין ובזה לק"מ ומה שהקשה הש"ך על זה דלא הוי ליה לרב האי לסיים וישלם מביתו דהא כבר שילם לא ידענא מאי קאמר דאנן הכי קאמרינן דוודאי מה שעשה עשוי לענין שנסתלקו זה מזה אבל הדיין מהדר להוציא מיד בעל דין ולהחזיר ואם אינו יכול להוציא משלם מביתו:

דפשיטא שיכול הדיין לומר המתן לי עד שאוציא מזה ואם לאו אשלם לך ועוד קשה לפי מה שהבין הש"ך דהדיין משלם מיד ואח"כ מוציא מזה א"כ מה זה שהקשה עוד על הרא"ש דהוי ליה למימר דלישנא דוישלם מביתו לא אתי שפיר דהא ליתא דאדרבא וישלם מביתו אתי שפיר דהדיין משלם מיד מביתו רק דמה שעשה עשוי משמע דאין מוציאין לא אתי שפיר אבל וישלם מביתו אתי שפיר ואפשר דכוונת הש"ך להקשות במה נפשך אי דעת רבינו האי שהדיין משלם מיד תקשי לישנא דרבינו האי דסיים וישלם מביתו כך הוי ליה לומר מפסיד מה שנתן דהרי כבר שילם ועוד דאפילו אי דעת רבינו האי דוישלם היינו לאחר שלא היה יכול להוציא א"כ הוי ליה להרא"ש להקשות אוישלם מביתו אבל גם בזה לא קשיא כלל דאפילו אם משלם אח"כ אתי שפיר מה שעשה עשוי שנסתלקו זה מזה ומשלם מביתו כשאי אפשר לו להוציא. אך מה שהקשה הש"ך על מה שסיים רבינו האי בזמן שנטל ונתן ביד דהא פשיטא דאפילו לא נו"ב ישלם כמבואר להדיא ברי"ף ובכל הפוסקים ובאמת על הרא"ש וטור לק"מ דהם לא גרסי כך בדברי רבינו האי אבל בלשון רבינו האי שבבעל העיטור וכן בגירסת הנ"י קשה. והנה הש"ך דעתו שלא נאמרו דבריו רק בטועה בדבר משנה ומלבד כי קשה להעמיד הדבר בבעל העיטור בלא"ה קשה בדבר משנה מה צורך לתשובת רב האי הלא זה פשוט ומבואר להדיא בכל הפוסקים וכל הש"ס מלא מזה ודוחק לומר דעיקר מה שהביא דברי רב האי דכשאין לו ישלם מביתו אף בד"מ דעיקר חסר בדברי בעל העיטור. לכן נראה לפע"ד ליישב גירסת העיטור והוא דהמדקדק בתשובת רבינו האי יראה שלא נאמרו דבריו אלא בחייב את הזכאי שנטל מה שלא היה לו לטול והטעם דהא אפילו בתיקו דבגמרא לא הכריעו כחד מנייהו איכא מאן דאמר דמאן דטעי ביה כטועה בדבר משנה הוא כיון שאין להוציא מיד המוחזק ואף דלא קיימא לן הכי משום דתפיסה מהני בתיקו אבל בשק"ה דסוגיא דעלמא כחד ואם תפס פשיטא דמוציאין ממנו א"כ כ"ש אם טעה והוציא ממון להיפך מסוגיא דעלמא להחזיק הממון דהוי טועה בדבר משנה וחוזר ודוקא בזיכה את החייב אין להוציא מחזקתו כיון שהטעות אינו מבורר ודיין טעה והחזיק בידו אבל חייב את הזכאי אין לך טועה בדבר משנה כזה זהו דעתו של רבינו האי אף שאין כן להלכה כנ"ל ועוד יש לומר דוודאי בחייב את