תפארת יעקב חושן משפט חלק א פב

והשתא לדעת הרא"ש דיהבי רשות למאן דגמיר לחוד א"כ למאי דס"ד דר"נ נקיט רשותא ג"כ קאמר א"כ למה לי דגמירנא וסבירנא בגמיר לחוד סגי והכי הוי ליה למימר איבעי להו כגון אנא דגמירנא ונקיטנא רשותא או דגמירנא וסבירנא אף דלא נקיטנא רשותא לכן העיקר בזה ובפי' דברי המחבר כהש"ך דלא כהסמ"ע:

ג ועיין תומים שהאריך בביאור דברי הרמב"ם ודעתו דג' בבי יש. א' גמיר ולא סביר אף ברשות אין דינו דין כלל ב' גמיר וסביר ולא נתפרסם המחאתו אינו יכול לדון אלא בנטילת רשות או בקבלה אבל אין הרשות והקבלה מועלת לו לפטרו מן התשלומין ג' גמיר וסביר ונתפרסם המחאתו יכול לדון בעל כרחך בלי רשות ובלי קבלה ובזה הרשות והקבלה מועלת לפטרו מן תשלומין וכן דעת המרדכי עכ"ד בקיצור לשון. ואין דבריו נכונים כלל מכמה טעמים דהא עיקר טעמא דפטור מתשלומין משום שאינו עלול לטעות ומזלי דההוא גרמא ליה למיטעי ואנוס הוא א"כ מה נפקא מינה אם נתפרסם המחאתו כיון שהוא מברר אח"כ שהוא מומחה ודן בקבלה דאנוס הוא ומזליה דבעל דין גרם ולמה יתחייב. וכן מוכח להדיא מדברי התוס' סנהדרין דף ה' בד"ה ואי לא שהקשו לרש"י דפי' אי קבליה היינו לדין ולטעות ואי לא קבליה היינו לדין תורה וכתבו וז"ל דהא אפילו לא גמיר וסביר נמי מה שעשה עשוי וישלם מביתו כדמוכח לקמן דפריך מינה לר' אבהו ומוקי לה בקבליה עליה לדין תורה והתם באינו מומחה מיירי דקתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור עכ"ל התוס' וקשה מנא לן דסיפא מיירי במומחה לרבים והיינו שנתפרסם המחאתו ורישא מיירי בגמיר וסביר שלא נתפרסם המחאתו ולכך אפילו בקבליה חייב לשלם אבל גמיר ולא סביר אפילו בקבלה אין דינו דין כלל וע"כ דכך ראיית התוס' מדקתני סיפא מומחה לרבים פטור והטעם משום דאנוס בטעותו א"כ ע"כ דרישא גמיר ולא סביר דאי בגמיר וסביר כיון דמוקמינן לה בקבליה עליה למה יתחייב לשלם דהא אנוס הוא ומאי נפקא מינה אם נתפרסם או לא סוף סוף כיון שהוא מברר שהוא מומחה מזליה בישא גרים ואנוס הוא וזה ברור גם כל הטעם דפטור נקיט רשותא דהפקר ב"ד הפקר א"כ מאי נפקא מינה אם נתפרסם כיון שיש לו רשות ב"ד גמיר הוא ואפילו באינו מומחה לא נחלקו על הרא"ש רק משום דלא יהבי רשותא לאינו מומחה אבל בלא"ה היו מודים ואינו מומחה וודאו לא נתפרסם המחאתו ועוד כיון שנתנו לו ב"ד רשות אין לך נתפרסם יותר מזה שהרי נתברר בב"ד שהוא מומחה. והדבר מבואר לכל מעיין שעיקר כוונתו בפי' המשנה דכל שלא נתברר בב"ד אינו נפטר דמנא ידעינן שהוא מומחה אבל פשיטא שכל שמברר אח"כ שהוא מומחה פטור מלשלם:

ד וראיה ברורה לזה שהרי הרמב"ם פוסק במומחה וקבליה ונקיט רשותא דפטור מלשלם הדין חוזר א"כ בהכרח שהוא גורס כמו גירסת הרי"ף דהך דבכורות במומחה דאל"כ פשיטא דלא קשיא מסיפא דהתם באמת חוזר הדין שהרי בהכרח אנו צריכין לומר כן לתירוץ ר"ח לדעת הרמב"ם וע"כ דגריס כהרי"ף והקושיא מדסיפא במומחה ש"מ רישא באינו מומחה וקשה מאי קושיא סיפא במומחה לרבים דהיינו גמיר וסביר ונתפרסם המחאתו זה פטור מלשלם אבל רישא מומחה שלא נתפרסם לכך ישלם וקם דינא אבל מתניתין דסנהדרין באינו מומחה לכך מחזירין ולק"מ הגם שלפי גירסת הרי"ף ופירושו הך סוגיא חלוקה עם סוגיא דסנהדרין דאוקמינן לה בקבליה עליה ובאינו מומחה מרומי' דר' אבהו כמו שכתב הרמב"ן להדיא ולפי הנ"ל אין הסוגיות חלוקות כלל דכול' מתניתין בקבליה רק סיפא מומחה לרבים דהיינו נתפרסם להרמב"ם לפי הבנת התומים רישא במומחה שלא נתפרסם ומתניתין דסנהדרין באינו מומחה לכך מחזירין אם טעה ותירוץ זה פשוט ונכון וע"כ דהא ליתא כנ"ל וזו תשובה נוצחת ועוד קשה גם לפירוש בעל העיטור ובעה"מ והרא"ש ולפי הנוסחא שלפנינו דר"י משני מתניתין דבכורות באינו מומחה ומתניתין דסנהדרין במומחה ופריך מומחה האיך אתה אומר שמחזירין והא קתני סיפא פטור וארישא קאי דמה שעשה עשוי וקשה מאי קושיא הך מיירי במומחה ולא קבליה ולא נתפרסם לכך חוזר אם טעה והך דבכורות מיירי במומחה וקבליה רק רישא בלא נתפרסם סיפא בנתפרסם ובתרווייהו קם דינא כיון דקבליה עליה וכן הא דפריך לר' אבהו מהך מתניתין לוקמא במומחה ולא קבליה רק לא נתפרסם לכך דינו דין וישלם וסיפא בנתפרסם אבל אינו מומחה דהיינו גמיר אין דינו דין כלל ואפילו לא טעה וליכא למימר דסובר הרב הנ"ל דגמיר וסביר ולא קבליה ולא נתפרסם אין דינו דין כלל ואפילו לא טעה לכך ליכא לאוקמא מתניתין בהכי הא וודאי ליתא חדא דמנא לן להקשות ועוד דהא בהדיא כתבו הרי"ף וכל הפוסקים אבל מי שאינו מומחה ולא קבליה הרי הוא בכלל בעלי זרוע ולא אישתמט חד מלכתוב דאפילו מומחה כן הדין כל שלא נתפרסם וברור דלית לדבריו כמו שבארנו גם מה שהשיג על הש"ך דחנא לן להיות דינו קיים ולא יפטר מתשלומין אם יטעה וקשה הא לדבריו כך הדין במומחה כשלא נתפרסם ונקיט רשותא דדינו דין ומ"מ לא אהני ליה רשות לפטור מתשלומין אם טעה. העיקר בכל זה בדעת הש"ך:

(יד) או שלא היה מומחה משמע אף לא גמיר ודלא כבעל המאור דכתב בלא גמיר וקבליה אין דינו דין אפילו לא טעה וכן כתב הש"ך שכן דעת המחבר וכ"ש לפי מה שכתב הסמ"ע לדעת המחבר בגמיר וקבליה פטור א"כ פשיטא דכאן בלא גמיר כלל מיירי והרמב"ן בספר המלחמות הקשה על בעה"מ דפסק בגמיר וקבליה דאשירא מיקרי דהא אפילו ג' רועי בקר אינו יכול לחזור לאחר גמר דין. ומהרמ"י תאומים נחית לחלק דשאני הכא דהוי תרתי לריעותא כדלעיל סי' כ"ב ובאמת לא דמי כלל דהתם שאני שאי אפשר שיתכשר זה לדין אלא אם יסתלק ממנו פסול הקורב' וגם שנוסיף עוד דיין לכך לא מהני קבלה אבל כאן אין כאן חסרון אלא מומחה ואם היה מומחה כשר לדון בלי קבלה ואין זה רק חדא לריעותא במה שנחסר לו מעלה זו של מומחה עיין מה שכתבתי לעיל סי' כ"ב ס"ק ב'] ומ"מ נראה לכאורה שאם טעה חוזר אפילו נו"ב דאז וודאי הוי תרתי לריעותא דאין לך ריעותא מזו במה שטעה הילכך כיון דלא גמיר ג"כ הוי תרתי לריעותא ואפשר שזהו כוונת הרמב"ן שפסק בלא טעה דינו דין ובטעה חוזר ומיושב קושית הש"ך מ"ש גמיר מלא גמיר ובאמת לא דמי כהנ"ל אך קשה לי טובא על הרמב"ן ז"ל דהא הוא עצמו מפרש מילתא דר"י כמו שכתב הרי"ף דמתניתין דבכורות במומחה ומתניתין דסנהדרין דקתני מחזירין באינו מומחה א"כ מאי קושיא מסיפא לוקמא באינו מומחה כלל דהיינו אף לא גמיר ואם טעה חוזר ואם לא טעה דינו דין ומתניתין דבכורות בגמיר וקבליה לכך מה שעשה עשוי וישלם מביתו וסיפא בגמיר וסביר וקבליה לכך פטור מלשלם וליכא למימר דדומיא דדיני נפשות מיירי דב"ד נינהו הא ליתא דהשתא נמי דמוקמת לה באינו מומחה לאו דומיא דנפשות הוא דמיירי במומחין א"כ הוי מצי לאוקמא נמי בלא גמיר כלל והוא תמוה לכאורה ועוד לר"מ דמוקי לה בנו"ב ומתניתין בלא נו"ב ומתוך כך הוצרך לומר כגון שהיה לו משכון לוקמא באינו מומחה כלל ואם טעה אפילו נו"ב חוזר לדעת הרמב"ן ולעולם פטור אתה כמי שנו"ב ומזה מוכח לכאורה או כשיטת בעה"מ דבלא גמיר וקבליה אין דינו דין כלל אפילו לא טעה או כהש"ך דאפילו טעה הדין קיים אבל לשיטת הרמב"ן דמחלק בין טעה ללא טעה קשה כנ"ל וצ"ע:

(טו) אם נו"ב. עיין תומים שכתב דכפיה ע"י שליח ב"ד כמי שנו"ב דמי ובזה כתב ליישב מה שהקשה הנ"י מריש סנהדרין דמאי הועילו בתקנתן לא ישאו ויתנו בידם ויפטרו ולפי הנ"ל ניחא דכפי' כמי שנו"ב דמי והוא יודע שלא ירצה לשלם מעצמו עכ"ד. ובאמת עדיין לא הועיל כלום דהא קושית הנ"י הוא אהא דמשני התם כ"ש שאתה נועל דלת ופירש"י דירא דילמא טעו ופטרי ליה ומפסידנא ועל זה הקשה הנ"י דאכתי כיון דבלא נו"ב באמת פטירי א"כ עדיין לא הועילו במה שחייבו הדיינים בנו"ב דעדיין איכא נ"ד דהא פטור אתה לאו כמי שנו"ב וירא דילמא טעו בי דינא ופטרי להו ומפסידנא וגם מה הועילו שידונו ג' הדיוטות דהא השתא איכא נ"ד טפי דמתיראין להפסיד ע"י ב"ד טועין וא"כ מה הועיל התומים במה שנאמר כפיה כמי שנו"ב דהא פטור אתה וודאי לאו כמי שנו"ב וצ"ל דכך כוונתו דקשיא ליה בעיקר קושית הנ"י מאי קושיא הא בלא נו"ב הדר דינא וליכא נ"ד כלל ובגמרא לא הקשו אלא בנו"ב דיפטרו ועל זה תרצו כיון דקם דינא איכא נ"ד טפי אבל בלא נו"ב דהדר דינא ליכא נ"ד כלל וצריך לו' דהנ"י דייק מהסוגיא דאף בהדר דינא איכא נ"ד כמו שהוכחתי לעיל סק"י באריכו' ע"ש והטעם דאי רמי עלייהו חיובא דייקי היטב אבל אי לא רמי' עלייהו חיוב' לא דייקי ויפסדו שלא כדין ושמ' לא יתבר' טעות' ולפי זה שפיר מקש' הנ"י דהא בלא נו"ב חוזר ולא הועילו בתקנתן ועדיין לא דייקי ויפסידו שלא כדין ועל זה תירץ בתומים דכפיה ע"י שליח כנו"ב א"כ ע"כ דייקי דשמא יצטרכו לכוף לשל' וכיון דדייקי לא פטרי נמי שלא כדין זהו מה שטרחנו ליישב דבריו ואינו נכון ובעיקר יישוב קושי' הנ"י כבר הארכתי לעיל ס"ק י' וישבתי שם על נכון ע"ש היטב ועיין סמ"ע ס"ק כ"א שכתב הא דלא קאמר או שנטל רשות דלא מהני רשות לאינו מומחה לא גמיר ולא סביר וכו' והש"ך הקשה וז"ל ועוד דהוי ליה למימר או שלא היה מומחה ב"ד אבל לא קבליה ולא נקיט רשותא ע"כ ודבריו תמוהין שהרי דעת הסמ"ע לדעת המחבר ס"ב דמומחה גמיר וקבליה פטור להרמב"ם א"כ כאן דכתב בנו"ב משלם ובלא נו"ב כשאי אפשר לחזור ישלם א"כ ע"כ דמיירי בלא גמיר כלל ויפה כתב הסמ"ע לשיטתו אך באמת לענין הדין העיקר כדעת הש"ך כמו שנתבאר לעיל ס"ק י"ג:

(טז) וישלם מביתו. רבים תמהו על הרמב"ם בזה חדא דהא גמרא מפורשת היא דהיכי דאילו הואי הוי הדר פטור מלשלם ועוד דהא הרמב"ם עצמו פסק כן כתבו המחבר ריש סי' זה וכבר הארכתי לעיל ס"ק י' אות י"ב ביישוב דברי הרמב"ם הללו על נכון ובכ"מ כתב בשלמא אי אינו מומחה ונו"ב ישלם היינו דטעה ר"ס אבל אל"כ במאי טעה דהא אפילו אינו מומחה פטור ומזה מבואר דלא כהסמ"ע דגמיר וקבליה חייב דאל"כ עדיין קשה במאי טעה ר"ט ודו"ק] ועש"ך שהשיג על הכ"מ בתרתי חדא דלר"מ דמוקי לה בנו"ב פשיטא דגם עובדא דר"ט בהכי מיירי דאל"כ האיך