תפארת יעקב חושן משפט חלק א ח

על פי' זה הכ"מ והלח"מ שם דפשיטא דהרמב"ם לא מיירי בכפל גם בגזילות לא שייך כלל כפל ודו"ה ע"ש [ומה שדחה דברי מהרש"א כבר כתבתי מעיקרא לישבו] אבל לפע"ד נראה לפרש דברי הרמב"ם בפשיטות והוא דהא וודאי לא סבירא ליה לרמב"ם כפי' התוס' לחלק בין גזילות לגזילות ע"י חבלות דהא כבר הוכחתי בס"ק לפני זה דדעת הרמב"ם דוקא בכל הנישום בעבד דלא קים לן בגוויה בעינן תרתי חסרון כיס ושכיח אבל היכי דקים לן בגוויה בחד סגי ומהאי טעמא פסק הרמב"ם בריפוי ושבת דגובין כיון דאית בהו חסרון כיס אף דלא שכיח א"כ ה"ה גזילות ע"י חבלות אף דלא שכיח כיון דיש חסרון כיס גובין ומהאי טעמא לא סבירא ליה ג"כ מה שכתב הנ"י והרב בהג"ה לחלק בין גזילה ממש לשליחו' יד דמ"מ גובין כיון שיש חסרון כיס אבל דברי הרמב"ם מבוארין כמו שכתב להדיא פ"ד מהלכו' גזילה ואבידה הגוזל אחד מחמשה ואינו יודע מי הוא הנגזל משלם גזילה לכל אחד ואחד ואף דבר זה קנס הוא שקנסוהו חכמים גם בראש הפרק שם כתב קנס קנסו חכמים לגזלנין שיהא הנגזל נשבע על כל מה שיטעון ונוטל מן הגזלן הרי דמשכחת לה גזילות שדנין על הקרן גופא ומ"מ הוי ליה קנס כי מדינא לא היינו פוסקין כן והן הן דברי הרמב"ם כאן דקשיא ליה ג"כ קושית התוס' דהא גזילות דנין לזה סובר לחלק דבמשנה מיירי בגזילות כגון גזל אחד מחמשה ושאר הקנסות המוזכרין שם פ"ד הנ"ל שהן קנס ואח"כ נקט כפל דו"ה מגניבה וכן הרמב"ם כתב דיני קנסות כגון גזילות והיינו באופן הנ"ל שהוא קנס כמו שכתב פ"ד מהלכות גזילה ואבידה ואח"כ הזכיר כפל דו"ה מגניבה לזה כתב אח"כ מי שגנב או גזל גובין ממנו הקרן דייני חוצה לארץ והיינו דבגזילה סתם פשיטא דדנין רק דיני קנסות כגון גזילות אין דנין והיינו כנ"ל ומהאי טעמא בפרק ד' מגזילה לא הזכיר שדנין אותם דאלו באמת אין דנין כמו שזכר כאן הרי דפ"ג מהלכות גזילה כתב וז"ל ואם הוחזק אדם זה לגזול או לעשוק או לעשות כמעשה הזה פעם אחר פעם קונסין אותו ואפי' בח"ל והיינו לפי שהוא למיגדר מלתא כמבואר בגמרא גזלנא עתיקא הוא ובעינא למיקנסא משמע בהדיא דבעלמא אין דנין קנס מגזילה רק קנס זה ולכך לא הזכיר בפ"ד דדנין וזה ברור ונכון וכן בהמגרש כך הפי' גזילות גזל אחד מחמשה או נגזל הנשבע ונוטל והא דמשני מלתא דלא שכיח היינו משום חבלות כמו שכתב הש"ך ולפי זה יש לומר דגם כוונת הרא"ש פ"ק דסנהדרין כן ולכך הביא הך דפרק החובל דגזילות שכיח ודנין אותם ומ"מ כאן אמרו שפיר גזילות אין דנין היינו הך גזילות דאמרן כגון גזל אחד מחמשה ולזה לא הזכיר הרא"ש הך סוגיא דהמגרש דמהתם נמי פשיטא דלק"מ דגזילות דהתם ג"כ כהך דהכא דהא אמתניתין קאי וכן נראה עיקר לדינא דכל גזילות דנין אפילו גזילות ע"י חבלות חוץ מהנך גזילות שכתבתי חוץ מהדין המוזכר פרק ג' מהלכות גזילה ואבידה שהוא למיגדר מלתא דנין אפילו בח"ל כנ"ל:

(ו) וכן אם תפס בזו נחלקו ר"ת והרא"ש דעת הרא"ש דאפילו לא תפס דבר המזיק מהני תפיסה ודעת ר"ת דלא מהני תפיסה רק שיתפוס דבר המזיק וכתב המרדכי סוף המניח דבנזק קרן עבדינן כר"ת ובשאר קנסות כהרי"ף ועיין תומים שתמה על הד"מ והסמ"ע שהוציאו כן מהמרדכי הנ"ל והא ליתא דהעיקר מחלוקת ר"ת והרא"ש הוא רק בקרן דבזה שייך לתפוס דבר המזיק א"כ האיך שייך הכרעה מה דלא נחלקו רק בזה. ודבריו תמוהין דהא ר"ת נתן טעם דלכך לא מהני לתפוס דבר אחר משום דא"כ למחר יגזול כל אשר לו ולא מצינן לאפוקי מיניה שאין דנין דיני קנסות והנה קשה תינח בקרן אדם באדם ואדם בשור וכן שאר הקנסות דבזה לא שייך לתפוס דבר המזיק א"כ למה מהני תפיסה הא היום או למחר יגזול כל אשר לו ולא מצינן לאפוקי מיניה ודבר ברור הוא דדעת ר"ת באמת דלא נזכר תפס רק בקרן ובזה באמת מהני תפיסה שהוא תופס דבר המזיק אבל בעלמא לא מהני תפיסה כלל כיון דלא מצי תפיס דבר המזיק ולפי זה להרא"ש דחולק על ר"ת דלא בעינן שיתפו' דבר המזי' ממילא בעלמא נמי מהני תפיסה וזהו כוונת המרדכי דבקרן העיקר כר"ת משום דמשתלם מגופו ולאו מטעמיה שהיום או למחר יגזול דבזה העיקר כרא"ש דלא חיישינן לזה דהמותר מגבין ממנו א"כ ממילא בעלמא דמשלם מעליה כגון אדם באדם ואדם בשור מהני תפיסה וזה ברור גם מה שכתב בכוונת המרדכי דלא קאי כלל אפלוגתא זו רק במה שהביא שם קודם בטענו חיטין אי מהני תפיסה דר"ת סובר דוקא ביש לו תביעה על שניה' והרי"ף חולק דבטענו חיטין נמי מהני תפיסה ועל זה הכריע רבינו ברוך דבניזקין כשאין לו תביעה רק על אחד לא מהני תפיסה דמגופו משתלם משא"כ בטענו חיטין ובאמת חילוק זה הבי' הרא"ש סוף המניח בשם יש מפרשים ע"ש שהקשה על זה אבל באמת הא ליתא דהא בהדיא כתב המרדכי לאחר שהביא פלוגת' זו בתביעה על שניה' וז"ל ור"ת לטעמי' אזיל דסבירא לי' דבעינן שיתפוס דבר המזיק בעצמו ורבינו ברוך וכו' הרי להדיא דהמרדכי משוה שני התפיסות ועל זה הביא דברי רבינו ברוך להכריע וראיה לזה שהרי אח"כ כתב ומעשה בא לפני ריב"א באחד שחבל ותפס לשון כסף וקאמר דצריך שומא וכל דבר הצריך שומא אין מגבין בבבל והשתא קשה מאי ענין זה לכאן בדין טענו חיטין לענין תפיסה מה שאין גובין בבבל ודבר ברור משום שהמרדכי השוה אותם קודם דקאמר ור"ת לטעמי' והביא דברי רבינו ברוך להכריע ועל זה הביא מעשה דריב"א היה מהסס בזה משום שלא תפס דבר המזיק לדעת ר"ת והשיב שיש לפטרו מכח השומא וזה ברור:

(ז) אין מוציאין עיין תומים ס"ק ד' מה שהשיג על הד"מ וסמ"ע דמשמע מדבריהם דאם אין בקיאין בשומא ג"כ אין מוציאין אם לא שבקיאין מוציאין ממנו המותר דהם פרשו כוונת המרדכי סוף המניח שרוצה לפטור אותו שתפס הכוס שלא יצטרך להחזירו ובאמת במרדכי הפי' להיפך שרצה ליפטור המובל ולא מהני תפיסה לפי שאין בקיאין בשומא והנה בפי' דברי המרדכי יפה כתב אך מה שפירש טעם המרדכי לפי שאין בקיאין בשומא והוי הדבר ספק ובאמת הא ליתא שאם כך כוונת המרדכי לא היה לו לומר משום שאין גובין בבבל דבר הצריך שומא הא בלאו הכי באמת לא ידעינן השומא ועוד דקאמר לפטרו לנחבל ויצטרך להחזיר הכוס דהא מ"מ לכל הפחות מה ששוה חבלתו לא יצטרך להחזיר והאיך שייך רצונך שאפטרנו וברור דכך כוונתו אף דבאמת ידעינן השומא מ"מ כל דבר הצריך שומא לא נמסר לנו לדון בבבל ועשו אותנו כאין בקיאין א"כ בזה אפילו תפס לא מהני ולפי זה לפי מה דקיימא לן באמת דלא כר"ת אלא בעלמא מהני תפיסה כמו שנתבאר בס"ק לפני זה א"כ ע"כ דלא סבירא לן כהמרדכי הנ"ל אלא אפילו בדבר שאינו קצוב דוקא בלי תפיסה אין דנין אבל לאחר תפיסה שפיר שמין לפי ראות עיניהם א"כ ממילא שפיר יש לומר דאם אין אנו בקיאין באמת יכול לתפוס מספק ואין אנו יכולין להוציא דאין דנין דיני קנסות דדוקא במותר כתב הרא"ש דגובין משא"כ אי לא ידעינן כמה הוא המותר ואפשר שמגיע לו כל תפיסתו אין מוציאין וכן יש להוכיח מתוך דברי ר"ת שנתן טעם דלכך לא מהני רק שיתפוס דבר המזיק דאל"כ למחר יגזול כל אשר לו ולא נוציא ממנו כיון שאין דנין דיני קנסות וקשה כיון דדעתו שאין אנו דנין לומר כך וכך תחזיק וכך וכך תחזיר על פי השומא א"כ בלאו הכי מוציאין מידו דאי אפשר לו לתפוס מספק כיון שלא נתברר לו אם מגיע לו סך זה פחות או יותר והרא"ש לא השיג עליו אלא משום דזה לא מיקרי דיני קנסות שכבר נפרע בתפיסתו רק על היותר דנין משמע הא אם היה גם זה בכלל דיני קנסות העיקר כר"ת וקשה דהא כיון דאין אנו שמין הרי בלאו הכי אין לו לתפוס מספק וע"כ דכל שיש בגדר האפשר שמגיע לו יכול לתפוס ואין אנו יכולין להוציא ממנו כיון דהכל בגדר קנס כיון שהוא בגדר האיפשר שמגיע לו ודו"ק:

(ח) וכך וכך תחזיר. היינו דוקא אם הביא עדים כדבריו שהזיקו אבל אם לא הביא עדים צריך להחזיר מה שתפס וכתב בד"מ דוקא אם תפס בעדים אבל אם תפס בלא עדים נאמן במיגו וכתב הש"ך דהרמ"ה שהביא הטור סימן שצ"ט חולק בזה דבקנס לא מהני מיגו ומה שהביא מהמרדכי אין ראיה דאזיל למ"ד פלגא נזקא ממונא ע"כ והנה מהמרדכי פשיטא דאין ראיה בלא"ה דקושיתו הוא אסיפא אחד תם ואחד מועד דמשני דתפס לכך משתלם לגדול מן התם ולקטן מן המועד ועל זה הקשה המרדכי למה לא משתלם למועד לגדול ולקטן מן התם במיגו דלא תפסתי ועל זה מתרץ דמיירי דתפס בעדים אך מה שהביא הש"ך מן הרמ"ה סימן שצ"ט אינו נראה כלל ונראה לפע"ד ברור דגם הרמ"ה שם מודה כאן והוא דשם כתב הרמ"ה דאם תפס אפילו בלא עדים אינו נאמן במיגו כיון דמודה בקנס פטור לא מהני מיגו והנה יש להבין הא עיקר דקנס פטור משום אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו וא"כ כאן שהוא כופר באמת ואנו מאמינים לשכנגדו מטעם מיגו האיך שייך בזה למרשיע את עצמו הא אינו מרשיע את עצמו כלל רק אנן הוא דמחייבינן ליה מכח המיגו של חבירו וצריך לומר דטעמו של הרמ"ה כך דוודאי תפיסה לאחר שהודה אפילו להרא"ש שם לא מהני דאפי' אי מיגו הוי כעדים הא מודה בקנס ואמ"כ באו עדי' פטור רק בתפס והוא כופר א"כ סברת הרמ"ה דמעיקרא כשהוא כופר קודם תפיסה נאמן גם לענין זה שחבירו לא יוכל לתפוס אחר כך אפילו בלי עדים דהא יש לו מיגו דאי בעי הי' מודה ואז לא הוי מהני תפיסה א"כ כשהוא כופר מיגו שלו קדם ומיד אנו מאמינים אותו גם לענין זה שלא יוכל לתפוס ממנו שלא בעדים כמו שהיה מודה ולפי זה היינו דוקא בזמן שהיה מומחין אבל בזמן הזה דליכא מומחין וליכא מיגו דהא ליכא מודה בקנס כלל כמו שכתב הטור בשם הרמב"ן א"כ אף הרמ"ה מודה דנאמן חבירו במיגו אפילו בקנס: