תפארת יעקב חושן משפט חלק א ז

ביה חסרון כיס וקשה הא גם נזק שכיח המעשה רק דהחסרון כיס לא שכיח א"כ בושת דליכא חסרון כיס כלל פשיטא ומה זה דקאמר בושת אף דשכיח והיינו לא הרי זה כהרי זה דזה שכיח ולית ביה חסרון כיס וזה לא שכיח ואית ביה חסרון כיס ולדבריו אינו כן רק נזק שכיח המעשה וחסרון כיס יש רק לא שכיח ובושת גם כן שכיח המעשה ואין בו חסרון כלל אם כן הרי זה גרע מנזק מכל צד ודוק כי זה ברור ועוד קשה דפריך אח"כ והא אין מועד בבבל ומשני כגון דאייעד התם ובא לכאן ופריך סוף סוף מלת' דלא שכיח הוא ואת אמר' מלת' דלא שכיח לא דיינינן בבבל וקשה דהא אנן לא אמרינן רק מלתא דלא שכיח דהחסרון כיס לא שכיח וכאן הוי החסרון כיס שכיח וניכר לרבים דזה נגח שורו והפסיד ממונו רק המעש' לא שכיח וזה לא אמרינן כלל למסקנא ואי דמשמע ליה מצד עצמו דהיכי דהמעשה לא שכיח ג"כ אין דנין מ"מ לא היה לו לומר הא אמרת הא לא אמרי' כלל ואדרבא יש מקום לומר דוקא היכא דהחסרון לא שכיח ואינו ניכר זהו לא חשו ואין דנין אבל כשניכר ההיזק והפסיד ממונו שפיר חשו רבנן ועבדינן שליחותייהו וברור דכוונת הש"ס מלתא דלא שכיח דהמעשה לא שכיח דלא כהתומים ומה שכתב בפגם עדיין לא הועיל דמ"מ כמו דאמר אבושת בושת כיון דלית ביה חס"כ אף שזה פשוט דלית ביה חס"כ כ"ש דהוי ליה לאדכורי פגם נמי להשמיענו סברתו והעיקר בפגם כמש"כ בס"ק לפני זה]:

אבל לפענ"ד ליישב דברי הרמב"ם בפשיטות והוא דוודאי יש להבין דרבא קאמר כל הנישום בעבד אין גובין בבבל ואמרינן עלה רבא לטעמיה דאמר רבא נזקי אדם באדם ונזקי אדם בשור אין גובין בבבל שור בשור ושור באדם גובין ופריך מ"ש ומסיק מלתא דשכיח ואית ביה חסרון כיס ע"ש וקשה לפי זה מהו הכלל שנתן רבא כל הנישום בעבד הא לא תליא בהא כלל רק במידי דשכיח ואית ביה חסרון כיס גם קשה דבהמגרש אמרו מלתא דשכיח ולא נזכר חסרון כיס כלל לכן סבירא ליה לרמב"ם דוודאי הך פי' כל הנישו' בעבד כך הכוונה והוא דאמרינן התם נזק כיצד רואין אותו כמה הוא יפה עכשיו במום זה וכמה היה יפה קודם והנה פשוט ששומא זו אי אפשר שישומו באחד ולראות כמה שוה עבד בשוק דהא לאו כל אדם שזה בזה וכן אמרו רואין כמה הוא יפה הרי שאנו צריכין לידע שומתו של איש זה כמה הוא יפה קודם ובהא וודאי לא קים לן בגוויה ולא ידוע שומתו כלל וזה מאמר רבא כל הנישום בעבד שאנו צריכין לשום אותו האיש בעצמו שאי אפשר לידע שומתו מצד אחר בהא וודאי לא קים לן בגוויה וכן בצער פירש"י דרואין כמה אדם כיוצא בזה לפי מה שהוא מעונג רב צערו וכאבו הרי שהשומא באותו איש וכן בושת רואין לפי המבייש והמתבייש הרי שאין שומתו ידוע רק שאנו צריכין לשום אותו לפי מה שהוא חשוב ועל זה פריך בש"ס מ"ש אדם באדם דלא קים לן בגוויה שור בשור נמי לא קים לן בגוויה שהרי אנו צריכין לשום באותו שור ואי משום דכמה תורא מזדבני בשוקא כמה עבדי נמי וע"כ משום דהשומא באותו איש ולא כל אדם שוה וא"כ ה"ה בשור ועל זה שקיל וטרי דהחילוק הוא מלתא דשכיח ואית ביה חסרון כיס והכוונה דהא דאמר רבא כל הנישום בעבד אין גובין בבבל הכוונה דוודאי הכל תלוי בשכיח וחסרון כיס וחד מהני לא מהני רק ה"מ בדבר הנישום בעבד דלא קים לן בגוויה אז בעינן תרוויהו לכך בשור ושור דאיכא תרוויהו אף דלא קים לן בשומתו דנין אבל אדם באדם כיון דלא קים לן בגוויה ולית ליה תרוויהו דלא שכיח לא עבדינן שליחותייהו ולפי זה דוקא נזק צער ובושת בעינן תרוויהו כיון דלא, קים לן בגוויה דבושת הידוע שומתו בלא"ה קנס הוא משא"כ שבת וריפוי דשבת רואין כאלו שומר קשואין הילכך בהא לא בעינן תרוויהו רק כיון דאית בהו חסרון כיס לבד דנין אף דלא שכיח וזה שלא הביא הרמב"ם רק חסרון כיס לבד וכוונתו אף דלא שכיח ובהכי ניחא הא דבפרק המגרש לא נזכר דלא שכיח והיינו משום דדוקא בכל הנישום כעבד בעינן תרוויהו משא"כ התם ובהכי ניחא נמי הא דלא הזכיר הרמב"ם גזילות ע"י חבלות וכתב בפשיטות דגובין הקרן בגזילות היינו משום דמה בכך דלא שכיח סוף סוף כיון דאית ביה חסרון כיס דנין כיון דקים לן בגוויה ואינו בכלל כל הנישום בעבד ובזה יתיישבו היטב ג"כ דברי הרמב"ם בס"ק שאח"ז:

(ה) מי שגנב או גזל מגבין ממנו הקרן בלבד עסמ"ע דדעת המחבר והרמב"ם כדעת התוס' דדוקא גזילות ע"י חבלות אין דנין והש"ך השיג עליו חדא דלמה לא הביא המחבר והרמב"ם גזילות ע"י חבלות אין דנין ועוד שלא נזכר בב"י דעת התוס' ובאמת לא ראה בכ"מ שכתב להדיא דדעת הרמב"ם כדעת התוס' אך הא וודאי קשיא מה שלא זכר הרמב"ם גזילות ע"י חבלות אין דנין ועיין תומים מה שכתב ליישב והנה תורף דבריו לחלק בזמן שהיה סמוכין לזמן דליכא סמוכין או בבבל רק הוא כתב דבמלתא דלא שכיח ג"כ עבדינן בבבל רק דלא שכיח כלל כמו נזק ובזה הוקשה לו על קושית התוס' מפרק המגרש ועיין מה שדחק לפרש גם דחק לחלק בין נזק דלא שכיח כלל לגזילות ובאמת ברא"ש מבואר דכוונתו דבפרק החובל משמע דגזילות שכיחי ולא ידעתי למה לו כל זה הא יש לומר בפשיטות דוודאי מלתא דלא שכיחא אפילו בבבל דליכא סמוכין לא עבדינן שליחותייהו רק גזילות שכיחא כדמשמע פשטא דלישנא דהרא"ש ומ"מ אף דשכיחי לא עבדינן שליחותייהו רק בבבל דליכא סמוכין אז חיישינן לנ"ד בפני הגזלנין משא"כ בהודאו' והלואו' אף שאין מצויין כ"כ בדבר קל לא ירצה להלו' אבל הגזלן יודע שהנגזל יטריח אחר מומחין ויוציא גזילה מתחת ידו כמו שכתבו התוס' פ"ק דסנהדרין וסברא זו סבירא להו לתוס' ומהרש"א ג"כ ואהא קשיא להו לתוס' מפרק המגרש דקאמר גזילות וחבלות נמי וקשה במה נפשך אי קאי לדידן בבבל הא באמת דנין גזילות ואי קאי בימי המשנה מאי משני לחלק בין שכיחי ולא שכיחי הא באמת גזילות שכיחי רק בימי המשנה דאיכא סמוכין אין דנין ולכך הוצרכו התוס' לחדש דהתם לדידן מקשה רק בגזילות ע"י חבלות ועל זה משני דגזילות ע"י חבלות לא שכיחי ואפילו בבבל לא דנין. והנה בתומים הביא דברי הב"ח והשיג עליו אבל המעיין בב"ח יראה שכתב ממש כדברי התומים אח"כ וכמו שכתבתי לחלק בזמן שהיה סמוכין רק דלפי זה קשיא ליה מפרק המגרש ע"ש בב"ח. אך אמנם בדעת הרא"ש יש לומר דסובר כהנ"ל ולא קשיא ליה מפרק המגרש כלל דהתם מקשה במה נפשך כיון דקאמרת דעבדינן שליחותייהו אי הטעם משום דבימי המשנה לא היה תיקון העולם כיון שהיה סמוכין רק בבבל דאיכא תיקון עולם עבדינן שליחותייהו א"כ למה אין דנין עכשיו חבלות דהא שייך תק"ה ג"כ דליכא סמוכין וע"כ דאין הטעם משום תק"ה רק דבמה דעשאו אותנו שלוחים אנן דנין אבל דבר אחר לא א"כ גזילות דדיינינן עכשיו למה לא דנו גם בימי המשנה ואהא משני דלעולם מפני תק"ה ומ"מ חבלות אין דנין דכיון דלא שכיח אפי' בבבל ליכא תק"ה גם מה שפירש בתומים כוונת מהרש"א דראייתו הוא דע"כ דמוכרח דמיירי בגזילות ע"י חבלות ודבריו דחוקין ובאמת נראה דכוונת מהרש"א פשוט דע"כ צ"ל דלפי האמת מיירי מתניתן בגזילות לחוד וחבלות לחוד דאל"כ הא לעיל מקשה למה לי תרתי ד"מ בשלשה גזילות וחבלות בשלשה כיון דמה הן קתני ומשני אי תנא גזילות וחבלות ה"א ה"ה הו"ה והא דקתני גזילות דעיקר מומחין בהו כתיב וקשה כיון דבאמת הפי' במשנה גזילות ע"י חבלות א"כ למה לי דקתני תנא גזילות וחבלות ומתוך כך הוצרך לשנו' בבא ד"מ בשלשה כדי דלא נטעה הא אי הוי נקט בפי' גזילות ע"י חבלות כמו שהוא באמת שוב ליכא למיטעי כלל ולמה סתם התנא שע"י כך הוצרך לשנות יתורא ד"מ בשלשה ומזה דייק מהרש"א דע"כ במתניתן באמת הפי' גזילות לחוד וחבלות לחוד רק דבמשנה לא קשיא דהיה סמוכין רק מפרק המגרש [ובחידושי הארכתי בכוונת מהרש"א בזה] אך אמנם בגוף דברי הב"ח והתומים אפילו אי נימא דכוונת התוס' כן אבל פשיטא שאי אפשר לומר כן בכוונת הרא"ש פ"ק דסנהדרין שהעיקר הסברא כתבו התוס' ליישב מה שהקשו דבפרק אחד ד"מ משמע דבגזילות לא בעי דרישה וחקירה וכאן משמע דמומחין בעי וכתבו לחלק לענין מומחין ליכא חששא דמ"מ הגזלן לא יסמוך על זה דוודאי הנגזל יטריח עצמו אחר מומחין משא"כ הודאות והלואות בדבר קל לא ילוה א"כ האיך כתב דבאמת גם דו"ח בעינן והא בזה לא שייך האי טעמא א"כ אף בימי המשנה לא נבעי דו"ח והרא"ש כתב בהדיא מומחין ודו"ח ש"מ דעיקר טעמו משום דלא שכיח לכך כלל תרוויהו ואף אי נימא דכוונת הרא"ש לחלוק בזה על התוס' דגם בדו"ח אמרינן דמ"מ הגזלן לא יסמוך ע"ז לגזול בשביל כך משו' ספק שמא יכחישו העדים עצמן בחקירות שהרי יפסל לעדות ולשבועה וגם הנגזל יוציאנו מתחת ידו לכך כלל תרווייהו דבימי המשנה בעינן תרווייהו אבל מ"מ קשה לי טובא לפירוש הב"ח אי ס"ד דכוונת התוס' והרא"ש לחלק בזמן שהיו סמוכים לבבל דליכא סמוכין א"כ האיך כתב דבפרק החובל מסיק דגזילות שכיחי הילכך כל מידי דנין לבר מחבלות בבבל ולא בעינן דו"ח והשתא תקשי הא בימי המשנה דאיכא מומחין כתב הרא"ש מקודם דבעינן מומחין ורו"ח א"כ מאי עדיפותא דבבל לענין דו"ח דלא נבעי בבבל ודוקא לענין מומחין שייך שפיר לחלק דבבבל ליכא מומחין עבדינן שליחותייהו אבל למה נעביד שליחותייהו בלי דו"ח כיון דאפילו מומחין הוי בעי דו"ח וקל וחומר הוא ומה בימי המשנה דהיה נ"ד קצת דבעי מומחין דוקא הרי דמהאי טעמא בהו"ה לא בעי מומחין רק משום דבגזלן אפילו בטירחא לא חששו שלא יסמוך על זה דוודאי יטריח הנגזל ומ"מ בעי דו"ח ג"כ כ"ש בבבל דאפילו הדיוטות דנין א"כ ליכא נ"ד טפי מא"י א"כ למה יגרע דלא נבעי דו"ח וזה היא קושיא עצומה לפי' הב"ח בכוונת הרא"ש ומזה מבואר להדיא דסובר הרא"ש דסוגיא דסנהדרין פליגי על הסוגיא דהחובל וסוגיא זו ס"ל דגזילות לא שכיחי לכך בעינן דוקא מומחין ובעי דו"ח וסוגיא דהחובל סוברת דגזילות שכיחי לכך דנין הדיוטות ולא בעי דו"ח ודלא כהב"ח:

והנה הש"ך פי' דברי הרמב"ם והמחבר דכוונתם גזילו' דהיינו תשלומי כפל ודו"ה מגזילות וכן הפי' בסוגיא בהמגרש ובאמת כבר תמה