תפארת יעקב חושן משפט חלק א עז

הנ"י והרב בהגה' סעיף א' דהוי כמו סמוך א"כ פשיטא דחוזר דהא פטור מלשלם ולכך הרב בי"ד דמיירי התם במומחה שפיר קאמר דחוזר באו"ה דהוי כסמוך כיון שמחוייב להורות אבל באינו מומחה דאסור לו להורות גרע טפי מאינו מומחה בדיני ממונות ואפילו לא נעשה מעשה קנסוהו כדי שישלם מביתו ולכך קאמר חדא ועוד קאמר ליה. ולקמן סוף ס"ק זה יתבאר עוד דברי הרב הנ"ל ודברי הראב"ד פ"ק דע"ז הנ"ל על נכון:

כט עוד האריך הש"ך לבאר במומחה ולא קבלוהו אי מחזיר גדול ונסתפק בכוונת הרא"ש ובאמת מבואר להדיא מדברי הרא"ש דפסק כהראב"ד משום הך קושיא דאמאי לא החזיר רב יוסף למר זוטרא וא"כ התם קאמר ואי לא קבלו זיל שלים א"כ פשיטא דמוכח מהתם דמומחה ולא קיבלו לא מחזיר גדול לדעת הרא"ש ואין ספק בזה. אמנם לפי מה שביארנו לעיל דאפילו באינו מומחה חוזר על פי גדול ולא אמרינן דקנסוהו א"כ כ"ש במומחה ולא קיבלו דלא קנסוהו וחוזר על פי גדול. ולפי זה צריך ליישב באמת הך קושית הרא"ש בשם הראב"ד דאמאי לא החזיר ר"י למר זוטרא אבל באמת לק"מ כמו שכתבתי לעיל דלדעת הרא"ה ונ"י מילתא דר"י ור"נ לאו כחדא נינהו ור"י מחלק בין מומחה דסמיכה ללא סמוך הילכך שם מר זוטרא לא היה סמוך ולא החזירו ר"י ור"נ לא מחלק כלל בין מומחה או סמוך רק הכל ביש גדול ואין גדול א"כ אין ראי' מר"י שלא החזיר למר זוטרא דהא לר"י לשיטתו אין גדול מחזיר רק במומחה דסמיכה אבל לר"נ גדול מחזיר אפילו באינו מומחה והראב"ד והרא"ש שהביאו ראיה משם דסבירי להו דמימרא דר"י ור"נ כחדא נינהו הילכך שפיר יש ראיה מהתם וזה ברור ולק"מ [ועיין היטב לעיל]. אמנם במומחה וקבלי' בזה נראה עיקר לדינא כדעת הרא"ש והראב"ד ותוספות הנ"ל דמסתבר טעמייהו כיון דקבלתו לדין ולטעות ליכא חזרה כמו שביארנו לעיל ועוד יתבאר לקמן בס"ד ראיה ברורה דבקבלי' ומומחה ליכא חזרה מהאי טעמא דאמרן:

ל ובג' הדיוטות ולא קבלוהו נמי חוזר הדין כל שיש גדול דדינם כיחיד מומחה בלי קבלה או כאינו מומחה וקבלי' דכבר ביארנו דהעיקר בזה כדעת רש"י והרא"ה ונ"י דחוזר הדין על פי גדול לר"נ אמנם בג' הדיוטות וקבלוהו דעת הש"ך דלא מחזיר גדול וכתב שכן מוכח לכאורה מדברי בעה"מ בבא תליתאי. ואמת שכן נראה לכאורה מדבריו אבל יש לתמוה הרבה חדא שכתב שם בבא תליתאי דאפי' בגמיר וסביר בי תלתא ולא נקיטי רשות' ולא קיבלו מה שעשה עשוי וישלם מביתו דהא הוא עצמו כתב להדיא בבא תניינא וז"ל ומה הוא המחאתו של ב"ד שלשה דיינים שיש ביניהם חד דגמיר וסביר אע"ג דלא נקיטי רשותא ולא קביל להו בעל דינא אם יש גדול ממנו מחזירין ואם אין גדול מה שעשה עשוי וזה וזה פטורין מלשלם והאיך יהא הבעל המאור סותר עצמו מבבא תניינא לבבא תליתאי ועוד דא"א דמה שכתב בעה"מ הילכך כמה דלא סביר אבי תלתא קאי וסובר דג' הדיוטות וקבלי' חייבים לשלם דהא בהדיא כתב בעה"מ אח"כ וז"ל ומנא תימרא וכו' אלמא אפילו בתלתא אע"ג דגמיר חייב לשלומי עכ"ל הרי להדיא שמעולם לא עלה על דעת בעה"מ דבקבלי' עליה חייבין לשלומי דהא התם מיירי להדיא בלא קבלי' ואין ראיה כלל וע"כ דמה שכתב בעה"מ כמה דלא סביר הפירוש דהדין בזה כדין דיין דלא סביר וקבלו או גמיר וסביר ולא קבלו ולפי זה לדעת בעה"מ חוזר כשיש גדול ממנו. אך באמת כל זה דוקא אם נאמר דמומחה וקבלי' מחזיר גדול א"כ ה"ה ג' הדיוטות אבל לפי מה שביארנו לעיל דמומחה וקבליה כיון דקבלתו בין לדין בין לטעות לא מחזיר גדול:

וכן דעת הראב"ד ורא"ש ותוספות וטור וכן נראה עיקר א"כ אף בזה לא מחזיר גדול אמנם זהו דוקא לשיטת הרא"ש וטור דפטירי מלשלם דהוי כמו מומחה וקבליה אבל לפי מה שכתב הש"ך ס"ק ט"ו דעת בעה"מ דחייבים לשלם אם כן אין קבלתם לדין ולטעות אם כן אף דלדעת הש"ך לא מחזיר גדול היינו לשיטתו דקנסוהו אבל לפי מה שהעליתי דאפילו מומחה ולא קבליה או אינו מומחה וקבלי' דחוזר על פי גדול ולא קנסוהו אם כן פשיטא דאף בזה מחזיר גדול כיון דאין קבלתם לדין ולטעות. אבל באמת יתבאר לקמן ס"ק י"א בס"ד דאין דברי הש"ך ס"ק ט"ו נכונים בזה וכל קושיותיו וראיותיו אינם כלום וגם דעת בעה"מ אינו כן כמו שפירשתי דבריו קודם אלא העיקר כדעת הרא"ש דפטירי מלשלם דקבלתם לדין ולטעות א"כ דינם כמו יחיד מומחה וקבלי' דכבר העליתי דהעיקר בזה כהראב"ד ותוספות והרא"ש וטור דלא מיהדר על פי גדול אלא קם דינא ופטירי מלשלם וכן עיקר ומה שנתן הש"ך טעם בג' הדיוטות וקבלוהו משום שאין בהשגתם להבין דברי הגדול וכתב שכן דעת הרא"ש משום טעם זה והא דנתן טעם באינו מומחה משום קנס היינו כדי ליתן טעם על וישלם מביתו עכ"ד והוא תמוה דהא אפילו במומחה וקבלי' סבירא ליה להרא"ש שם להדיא דלא מחזיר גדול ומומחה יש לו השגה להבין דברי הגדול ובע"כ דעיקר הטעם משום דלדין ולטעות קיבלום ליכא חזרה א"כ ה"ה בג' הדיוטות וקבלי' דלדעת הרא"ש פטירי מלשלם דלדין ולטעות קיבלום אינו חוזר כדברי הראב"ד וכמו מומחה וקבלי'. וגם לשיטת בעה"מ לפי פירושו דחייבין לשלם לא הוצרך לטעם זה של השגה דלדעת בעה"מ לא נאמרה חזרה אלא היכי דדיין פטור כמבואר להדיא בבעה"מ. גם בעיקר דבריו קשה לי דכי מי שאינו גמיר וסביר אינו יודע להבין דברי הגדול שטעה ואדרבא בהדיא:

כתב הראב"ד בספר תמים דעים שהקשה אמאי ישלם מביתו יאמר הראו לי ששלא כהלכה דנתי כמו שבעל דין אינו משלם מטעם זה ותירץ דסתם בעל דין אינו חכם ואינו יודע להבין שטעה אבל סתם דיין הוא חכם ויודע להבין שטעה ויש בו יראת שמים ומודה לכך משלם מביתו והרי זה מבואר להדיא דאפילו אינו מומחה יודע להבין שטעה וזה סתירה ג"כ למה שכתב בכוונת הרא"ש דלכך נקיט הטעם דקנסוהו דאל"כ אמאי ישלם מביתו דמ"מ תקשי במה נפשך אי בשיש בו יראת שמים ומודה כמו שכתב הראב"ד למה לי טעמא דקנסוהו הא בלא"ה משלם מביתו ואי באינו מודה אמאי ישלם יאמר הראו לי ששלא כהלכה דנתי וכמו שבעל דין אינו משלם כקושית הראב"ד הנ"ל ולענין הדין העיקר דאפילו יש גדול קם דינא ופטורין מלשלם ועיין לקמן ס"ק י"א:

לא עוד האריך הש"ך באות י"א בג' ואיכא בינייהו חד יחיד מומחה גמיר וסביר אם יש גדול מחזיר ואם אין גדול חייבין לשלם. והנה מה שכתב דאם אין גדול חייבין לשלם נכון הוא אף דקצת יש לדקדק כיון דג' הדיוטות וקבלי' פטורין כמו שביארנו והיינו משום דבני קבלה יכולין לדון אהני קבלה למיפטרינהו א"כ אף כאן נמי כיון דאפילו ג' הדיוטות יכולין לדון בע"כ אהני מה שיש ביניהם חד גמיר וסביר למיפטרינהו. אבל באמת הא ליתא דדוקא קבלה יתירתא מהני למיפטר כיון דבלי קבלה יכולין לדון הקבלה היה בין לדין בין לטעות אבל כל כמה דליכא קבלה אף לטעות לא מיפטר. אך מה שכתב דאם יש גדול חוזר הוא תמוה והוא סותר עצמו דמה שכתב דכאן חוזר לפי שיש בהשגתם להבין דברי הגדול הוא תמוה דע"כ לא הוצרך הש"ך לעיל להאי טעמא אלא בג' הדיוטות וקבלי' שלא דנו בכפיה אבל בלא קבלה הרי כתב להדיא באות ט' בג' הדיוטות אף שיכולין לדון מתקנתא דרבנן חייבין משום שדנו בכפיה ולא היה להם לדון בכפיה א"כ בהא נמי כיון דבלא גדול חייבין לשלם שלא היה להם לדון בכפיה כמו שכתב הש"ך אם כן למה יחזור הדין על פי גדול ובפרט לטעמו של בעל המאור דליכא חזרה אלא היכי דדיין:

פטור א"כ אף דלדעתו בזה מחזיר גדול היינו לפי שסובר דפטורין מלשלם אבל לדעת הש"ך והרא"ש דחייבין לשלם פשיטא שאינו חוזר גם מה שכתב אות י"ב דלכך דעת הרא"ש וטור דאין גדול מחזיר בזה דלשיטתייהו אזלי דאין גדול מחזיר כלל ליתא דדוקא התם קאמר משום דקבלוהו אבל בלא קבלה רק דטעמייהו או כמו שכתב בעל:

המאור דכיון דחייבין לשלם ליכא חזרה ומה שהוצרך הרא"ש ליתן טעם באינו מומחה משום קנס היינו משום דבלי קבלה אין דינו דין כלל וקבלתו לא היה אלא לדין תורה היה בדין שיחזור דינו בטעות דעל זה לא קבלוהו קמ"ל דקנסוהו או דטעמייהו כיון' דחייבין לשלם משום שדנו בכפיה אם כן מהאי טעמא אין הדין חוזר כמו שכתב הש"ך אות ט' אך כל זה לשיטתם אבל לפי מה שהעליתי מקודם דהעיקר כדעת הרא"ה ורש"י ונ"י דאפילו באינו מומחה וקבלי' או מומחה ולא קבלי' חוזר על פי גדול א"כ ה"ה בג' הדיוטות וחד יחיד מומחה ביניהם דביש גדול חוזר ובאין גדול חייבין לשלם ודוקא בלא קבלוהו אבל בקבלוהו בין יש גדול בין אין גדול מה שעשה עשוי ופטורין מלשלם ואפילו ליכא חד מומחה הדין כן כנ"ל:

לב והנה הרמב"ן ז"ל הקשה על הרז"ה מהא דאמרינן דון דייני כר"ט ואהדר ר"ל לעובדא מינייהו וקאמר התם מר סבר טועה בשק"ה הוי ואינו חוזר ולדברי בעה"מ וודאי חוזר. אבל לדברי' הרי"ף בנו"ב מתוקמא עכ"ד. והקשה הש"ך דהא לא אמרינן אלא אי איפשר דליכא בינייהו חד דגמיר אבל לא סביר נמי ע"כ ולק"מ שהרי דיקדק הרמב"ן דהתם דייני קאמרינן משמע בי דינא דקביעי דאינון תלתא ואי אפשר דליכא בינייהו חד דגמיר וסביר נמי עכ"ל. וכוונתו דוודאי הא דאמרינן אי איפשר דליכא בינייהו חד דגמיר לאו בי דינא דקביעי נינהו אלא באקראי בעלמא אבל התם דייני קאמרינן משמע הדיינים שהם קבועים שם א"כ פשיטא דאיכא בינייהו חד דגמיר וסביר וזה ברור וראיתי למהרא"י שהשיג ג"כ כעין זה:

אבל ההכרח שלו הוא משום דבאתרא דר"י ור"ל הוי ולא ידעתי מנא ליה הא ואדרבא באתרייהו לא הוו דייני הנך. גם דברי הרמב"ן לא משמע כן אבל אין צורך לזה כמו שכתבתי וכן מבואר ברמב"ן ובתומים ס"ק ט"ז רוצה ליישב דברי הש"ך במה נפשך ע"ש מה שתירץ וכתב שאף שאיפשר שלא נתכוון הש"ך לזה התירוץ בעצמותו נכון הוא ואין זה נכון שהרי דיקדק הרמב"ן דייני ומשמע נמי בי דינא דקביעי ואי אפשר דליכא בינייהו חד דגמיר וסביר נמי ולדעת בעה"מ ג' וחד גמיר וסביר חוזר על פי גדול אפילו בשק"ה לכן אין לדבריו קיום. והנה הרב מהרא"י רצה ליישב קושית הרמב"ן ז"ל ונחית לחלק בין מטין לשק"ה ע"ש שהאריך ובתומים ס"ק ט"ז כתב שלא דק דהראיה הוא. מדאמרינן בס"ד מר סבר טועה בדבר משנה וחוזר וקשה הא משנה שלימה שנינו ד"מ ממונות מחזירין ואוקי ר"נ כשיש גדול א"כ גם כאן יחזיר גדול וקושיא עצומה היא מהרא"י לא נחית להעמיק כ"כ. עכ"ל ע"ש ואין דבריו נכונים כלל דפשיטא דלמאי דס"ד דלר"י טועה בדבר משנה אינו חוזר ופליג אר"ש דבאמת קיימא לן כוותיה בלי