תפארת יעקב חושן משפט חלק א עד

הטעם דבאינו מומחה קם דינא משום מי יימר דטעמא קמא עיקר וכשיש גדול וודאי לא שייך האי טעמא וחוזר הדין וכן מבואר להדיא בנ"י שכתב וז"ל ומיהו גם באינו מומחה ויש גדול חוזר הדין עכ"ל ואדרבא אני תמה על מהרש"א מה זה שהכריח קושיתו מצד שר"ע ושאר חכמים גדולים מר"ט הא בלא"ה אי ציית ליה בעל השאלה הרי הדין חוזר ואי לא ציית ליה בעל השאלה לא הפסיד כלום שכדין פסק ובשלמא בדיני ממונות זה ציית ליה וזה לא אבל באו"ה במה נפשך אי באמת טריפה לא הפסיד כלום ואי כשירה למה לא יחזור שהרי כל הטעם שאינו חוזר לפירש"י ונ"י משום דלא ציית ליה בעל דין כנ"ל ואין לומר דסבירא ליה למהרש"א דדוקא בדיני ממונות בעינן להך טעמא דלא ציית ליה אבל באו"ה בלא"ה אי אפשר לחזור דשוי' חתיכה דאיסורא כדעת הראב"ד פ"ק דע"ז הא ליתא דא"כ אפילו ביש גדול דעת הראב"ד שאינו חוזר וע"כ דהמהרש"א דייק מדפריך לר"ש מפרה של בית מנחם ש"מ שאין חילוק ביניהם א"כ בפשיטות קשה כנ"ל ולקמן אכתוב יישוב נכון לקושית מהרש"א הנ"ל ע"ש:

יח והנה הרא"ש אחר שהכריע דהלכה כר"נ ור"ש כתב בשם הראב"ד דאפי' מומחה וקבליה אינו חוזר על פי גדול וכתב הרא"ש וכן נראה והוא תמוה דהאיך חזר בו מכל דבריו הראשונים ומתוך זה רצה הב"ח לומר דהאי וכן נראה הוא לשון הראב"ד ז"ל בלי הסכמת הרא"ש ז"ל והש"ך כתב דהא ליתא ואמת דיבר שכן משמע בטור שלא העתיק שום חזרה על פי גדול וכן הרב בהגה' שמע מיניה דסבירא להו דהרא"ש הסכים להראב"ד אך יש לתמוה האיך אפשר שהרא"ש חזר בו ממה שכתב קודם שהרי מיד אח"כ כתב וכל היכי דקם דינא וכו' דאי יחיד שאינו מומחה הוא חייבוהו חכמים לשלם כיון שנשתדל לדון ביחידי ואין הדין חוזר אפילו ע"י גדול הדור דקנסוהו לקיים הדין וישלם מביתו הרי להדיא דדוקא באינו מומחה מחזיר גדול משום דקנסוהו אבל במומחה וקבלי' דלא קנסוהו שהרי פטור מלשלם מחזיר גדול ואי ס"ד דסבירא ליה כהראב"ד הא איהו לא פסק כלל כר"נ בחזרה על פי גדול לפי הבנתם בכוונתו וליכא למימר דעכשיו כוונת הרא"ש דמומחה וקבלי' פשיטא שאין מחזיר גדול אלא אפילו באינו מומחה ס"ד שיחזירנו גדול דלא אלים דינו שיתקיים במקום שיש גדול ועל זה אמר שאינו חוזר מטעם קנס הא וודאי ליתא דהאיך אפשר שיהיה דבריו סברות הפוכות ממה שכתב קודם שהביא דברי הראב"ד ז"ל דמעיקרא כתב באינו מומחה וקבלי' ומומחה בלי קבלה אינו מחזיר גדול ומומחה וקבלי' מחזיר גדול אלמא דמומחה בקבלה מורה יותר שיחזירנו גדול א"כ נהי דכתב אחר כך בשם הראב"ד דמומחה וקבלי' נמי לא מחזיר גדול מ"מ פשיטא דאינו מומחה אינו מחזיר ולמה לו ליתן טעם משום קנס ובפרט דלפי הבנתם הראב"ד לא פסק כר"נ כלל א"כ לית ליה חזרה על פי גדול כלל וא"כ ממילא באינו מומחה ג"כ ליכא חזרה ולמה לי הטעם משום קנס וביותר יש לתמוה על הטור שפסק ג"כ כהראב"ד והעתיק ג"כ באינו מומחה אינו מחזיר גדול משום קנס ובאמת אפילו במומחה וקבלוהו דלא קנסוהו אינו מחזיר גדול כמו שכתב הטור אח"כ והוא תמוה מאוד ועוד יתבאר בסמוך מה שיש לתמוה על הרא"ש וטור לפי הנ"ל. ועוד קשה אי ס"ד דהראב"ד לית ליה חזרה על פי גדול כלל דהא בהדיא כתב הר"ן פ"ק דע"ז בשם הראב"ד וז"ל ודוקא באו"ה אבל בחיוב וזכות חבירו המומחה ממנו חוזר ומזכה לזה עכ"ל הרי להדיא דבדיני ממונות מודה הראב"ד דיש חזרה על פי גדול והרב הח"ץ בתשובה שלו ביקש לומר דהראב"ד לא אמר כאן אלא בנו"ב וכן כתב מהרמ"י תאומים ואמת שכן משמע לכאורה ברא"ש שכתב מקודם ואי קבלי' אפי' נו"כ והראב"ד כתב וכו' משמע דאנו"ב קאי אבל באמת הא ליתא דא"כ הך עובדא דמר זוטרא שהביא הראב"ד מינה ראיה בנו"ב מתוקמא להראב"ד והסכמת הרא"ש ז"ל והא ליתא דבהדיא כתב הרא"ש אח"כ ואי לא קבלי' ולא נקיט רשותא מה שעשה עשוי וישלם מביתו כדאמר ליה ר"י למר זוטרא ואי לא זיל שלים וקשה הא שם נו"ב הוי לכן אין לדבריהם קייום. ועוד קשה בעיקר ראיית הראב"ד מר"י שלא החזיר למר זוטרא דמ"מ סוף סוף ר"י גופא משני כאן במומחה כאן באינו מומחה והשתא בין אם נאמר דר"י לית ליה דר"כ כלל או דאית לי' דר"נ ודבר אחד אמרו מ"מ סוף סוף מר זוטרא מומחה הוי ורב יוסף גדול ממנו ומומחה ביש גדול פשיטא דחוזר לר"י גופא ואמאי לא החזיר למר זוטרא והא וודאי ליכא למימר דסבירא ליה לראב"ד ר"י לית ליה דר"נ ובאמת קשה לר"י מסיפא לכך חזר בו ר"י בעצמו וכר"נ נמי לא מתרץ שהרי גדול ממר זוטרא ולא החזירו ומזה דייק הראב"ד דר"י חזר בו ופסק כר"ש הא ליתא דהאיך נעלם מר"י סיפא דקתני פטור ולא הדר דינא וכמו כן קשה לשיטת הרא"ה ורש"י ונ"י דר"י ור"נ פליגי ולר"נ לא תליא מילתא במומחה ולר"י ביש גדול דהאיך נעלם מר"י סיפא והרב מהר"י עמד על זה וכתב דלר"י מתוקמא דליתא דתיהדר. והנה מלבד דזה לא נתיישב רק לשיטת הרא"ה ורש"י ונ"י אבל להראב"ד הנ"ל ע"ב דר"י חזר בו דאל"כ תקשי דרב יוסף אדרב יוסף אבל בלא"ה אמאי לא משני בש"ס כן וצ"ע לכאורה:

יט לכן נראה לפענ"ד דרך נכון וברור בכוונת הראב"ד והרא"ש וטור ולק"מ מכל הנ"ל ומתחלה נברר דברי התוס' בד"ה כאן במומחה אשר לכאורה דבריהם תמוהים כמו שיתבאר והוא דהתוספת כתבו כולא סוגי' בטעה בשק"ה דאי בדבר משנה הא ר"י ור"נ גופייהו סבירי להו ב"ד שמכרו בלי הכרזה נעשו כמו שטעו בדבר משנה וחוזרין עכ"ל. והנה מזה יראה בביאור שהם אינם מפרשים כפירש"י משום מי יימר דאם כן למה להו להביא ראיה מכתובות הלא זה פשוט דבדבר משנה לא שייך מי יימר ועוד יתבאר בסמוך בהכרח מדברי תוספות דסבירא להו הטעם כבעה"מ והרא"ש דלא כרש"י] וע"כ שהם מפרשים או כפירוש הרא"ש משום דקנסוהו או כפירוש בעה"מ שלא נאמרה חזרה אלא היכי דדיין פטור משום פסידא דבעל דין והשתא קשה מה זה שתרצו אח"כ דמומחה דהכא מומחה בסמיכה דמאי נפקא מינה סוף סוף כיון דבקבלו לבד בלי סמוך פטור מלשלם שהרי מר זוטרא לא היה סמוך ונפטר בקבליה א"כ מאי נפקא מינה דאינו סמוך מ"מ לא שייך לא טעם הרא"ש ולא טעם בעה"מ בשלמא לפירש"י דהטעם משום מי יימר יש לומר כל שאינו סמוך שייך מי יימר אבל להרא"ש ובעה"מ ולפי מה שביארנו דהתוס' סבירי להו כוותייהו אין טעם כלל לחלק בזה ועוד קשה אי ס"ד דמומחה וקבלי' אף דפטור לא הדר דינא רק בסמוך אם כן מאי קושיא מסיפא דהא רישא בקבלי' א"כ סיפא נמי ובלא סמוך פטור ולכך קם דינא והש"ך הקשה לישני במומחה בלי סמוך ובאמת בלא"ה מיירי במומחה בלי סמוך דהא מיירי בקבלי' ופטור בלי סמיכה. והנה לכאורה היה נראה לפרש כוונת התוספות והוא דמהך דאמר אי קבלו לא תשלם לא קשיא להו לתוספות כלל דמצי לאוקמא דליתא דתיהדר כמו שכתב הש"ך ודוקא הכא דארישא קאי דקתני מה שעשה עשוי משמע ליה למקשה דאיתא דתיהדר כמו שכתב הרא"ש משא"כ התם רק דקושית התוספות מסיפא דקאמר ואי לא קבלו זיל שלים והשתא סבירי להו לתוספות כפשטא דסוגי' דכאן דהיכי דאילו הואי הוי הדר אפילו לר"מ פטור שהרי הקשו אח"כ באמת מהא דפרק עד כמה ותירצו דסוגי' דהכא רבנן היא אבל בס"ד סבירי להו דסוגי' דהכא ר"מ כדעת רוב הפוסקים א"כ ליכא לאוקמא דליתא דתיהדר דמ"מ למה ישלם הא אילו הואי הוי הדר לאו כלום עביד כדמקשה הכא לר"ש מפרה של בית מנחם ועל זה תרצו דמומחה דהכא דוקא בסמוך דפטור מלשלם חוזר אבל היכי דחייב לשלם כגון מר זוטרא דהתם דלא היה סמוך הילכך אי לא קבלו גם כן חייב לשלם וקם דינא ואי הוי לא הוי הדר והשתא לא קשה מה שהקשינו ומה שהקשה הש"ך דלוקמא סיפא בלי סמוך דאם כן אמאי פטור מלשלם וע"כ דקבלו או סמוך והכא לא מצי לאוקמא דליתא דתיהדר דארישא קאי כמו שכתבו המפרשים וזה היה נכון לכאורה אבל באמת הא נמי ליתא כמו שאבאר והוא דוודאי יש להבין בתוספות שכתבו להוכיח דמיירי בשק"ה דהא ר"י ור"נ אמרו ב"ד שמכרו בלי הכרזה נעשו כמו שטעו בד"מ וחוזרין ולכאורה קשה מאי ראיה היא זו הא במומחה ס"ל דחוזר והתם במומחה מיירי לכך חוזר ואין לומר דדייקי מדקאמרי סתם ולא בארו במומחה דוקא הא ליתא דהא כתבו התוספות פ"ק דסנהדרין דסתם ב"ד היינו ג' ובמקום יחיד מומחה קיימי אם כן התם דאיתא בית דין שמכרו הוי להו כמומחה לכך חוזר ואמת כי לכאורה עלה ברוחו לומר דאין כוונת התוס' להוכיח כאן דבשק"ה ג"כ במומחה חוזר דזה פשיטא להו בלא"ה דאי ס"ד דדוקא בדבר משנה מחלקי בין מומחה לאינו מומחה אבל בשק"ה לעולם קם דינא א"כ למה להו כל הטורח הזה לוקמא מתניתין בטעות בשק"ה וע"כ דסבירי להו מומחה אפילו בשק"ה חוזר לכך הוצרכו לאוקמא באינו מומחה רק דכוונת התוספות להוכיח דלא נימא בין בדבר משנה בין בשק"ה מחלקי וא"כ אפילו בדבר משנה דוקא במומחה חוזר ועל זה הביאו ראיה מב"ד שמכרו בלי הכרזה דקאמר נעשו כמו שטעו בדבר משנה וחוזרין וקשה במה נפשך אי באינו מומחה לא הדר דינא אפילו בדבר משנה ואי במומחה דוקא האיך אמרו נעשו כמו שטעו בדבר משנה הא אפילו אי בשק"ה טעו חוזר במומחה כנ"ל וע"כ דאפילו באינו מומחה וקבלי' חוזר בדבר משנה וזהו דקמ"ל נעשו כמו שטעו בדבר משנה דאפילו אינו מומחה וקבלי' חוזר משא"כ בטעו בשק"ה וזה נראה נכון לכאורה אבל מה אעשה כי נראה בעליל מדברי התוספות כי מה שהקשו אח"כ ממר זוטרא היינו לפי הצעתם מקודם דכול' סוגי' בטעה בשק"ה דאל"כ הוי מצי למימר דשם טועה בשק"ה הוי ואפילו מומחה אינו חוזר והיינו שכתבו בקושיא הא אפילו אי בשק"ה טעה אמאי לא היה חוזר ואי ס"ד דכוונת התוס' דזה ידוע להו בלא"ה דבשק"ה ג"כ ממלקי אין קושיא זו ענין למקודם וברור דכוונת התוספות להביא ראיה דלא נימא דוקא בדבר משנה מחלקי אבל בשק"ה לא ועל זה הקשו הא אף אי בשק"ה טעה היה חוזר ולפי זה הדרא קושיא לדוכתא דאהא ליכא ראיה מב"ד שמכרו דסתם ב"ד מומחה הוא כנ"ל ומומחה הדר דינא לר"י וצריך לומר דכך כוונתם דהם סבירי להו ג"כ לחלק בין מומחה לאינו מומחה כמו שכתבו בעה"מ והרא"ש משום דמומחה פטור איכא פסידא לבעל דין לכך הדר דינא אבל אינו מומחה חייב ליכא פסידא לבעל דין קם דינא כיון דחייבים לשלם ולזה. הביאו ראיה מר"י ור"נ דקאמרי ב"ד שמכרו בלי הכרזה נעשו כמו שטעו בד"מ וחוזרין והשתא נהי דב"ד ג' הדיוטות ובמקום יחיד מומחה קיימי מ"מ מומשה לבד אינו חוזר