תפארת יעקב חושן משפט חלק א עג

דכך כוונת הגאון והוא דהרמב"ן כתב ליישב מה שהקשו על הרי"ף מסוגיא דבכורות בתרתי חדא דר"ח ור"א א"ר לא מישך שייכי להדדי דמר מתרץ מה שעשה עשוי ומר מתרץ וישלם מביאו ושם דקשיא ליה וישלם מביאו לרבנן דוקא מתרץ ר"א א"ר בשנו"ב וכאן דקשיא לי' מה שעשה עשוי אפילו לר"מ מתרץ ר"ח בנו"ב עוד תירץ דהתם לס"ד אמרינן כן אבל למסקנא אפילו לר"מ בנו"ב מתוקמא ע"כ ובזה סבירא ליה לגאון כתירוץ ראשון של הרמב"ן והשתא לא מוכח מהתם דבלא נו"ב קם דינא דהתם בהא לא איירי אלא ליפרוקי וישלם מביתו כמו שכתב הרמב"ן אבל הא וודאי פשיטא דמוכח דאפילו בלא נו"ב משלם מביתו דהא התם בהא איירי ולר"מ אתיא ליה שפיר ש"מ לר"מ בדיינא איכא גרמי [ובאמת דברי הרמב"ן תמוהין בתירוץ זה כמו שהארכתי לעיל ס"ק ג' אות י"ב בזה] לכך פסק הגאון בלא נו"ב חוזר הדין ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו וכן היה ג"כ כוונת הרמב"ם כתירוץ ראשון של הרמב"ן לכך בלא נו"ב הדר דינא ואי ליתא דתיהדר ישלם מביתו ודברי הגאון עולין כאחד עם דברי הרמב"ם והשתא לא קשיא מה שהקשה הרי"ף על הגאון טועה בדבר משנה נמי כמו לדברי הרמב"ם דשאני דבר משנה משק"ה דמעצמו הוא חוזר משא"כ שק"ה שורת הדין קם דינא רק תקנה תקנו שיחזור והיכי דליתא דתיהדר לא תקנו וחזר הדין קם דינא וישלם מביתו כן נראה לי ברור בדעת הגאון ובזה מדוקדק לשון הגאון ונתברר כי הוא גרם לממונו של זה שיאבד והיינו דבטועה בד"מ לאו איהו גרם שאילו היה כאן היה חוזר מעצמו משא"כ שק"ה דחכמים תקנו שיחזור ואם אין הדבר מצוי שיחזור לא אמרו שיחזור וחזר הדבר דקם דינא א"כ איגלאי מילתא למפרע דהוא גרם לממונו של זה שיאבד שהרי קם דינא וישלם מביתו ונראה עוד מדברי הגאון דאפילו יכול להחזיר בקושי אלא שאינו מצוי לחזור לא אמרו שיחזור רק הדיין משלם ודו"ק]:

יד ועיין תומים ס"ק ה' שהאריך ליישב הע"ש ותורף דבריו דקשה על הרא"ש דחלה הך דאין הלכה כר"ח לפי שלא נראה לו הך סברא דפסידא דבעל דין והוא תמוה דהאיך תלוי בזה ועל זה כתב דוודאי מסוגיא דבכורות למאי דס"ד דאתיא כר"מ ואפי' בלא נו"ב מוכח דאין הלכה כר"ח ולהנצל מזה כתב הרי"ף סברתו הילכך לס"ד דלר"מ אפילו בלא נו"ב משלם ליכא למימר סברת ר"ח אבל למסקנא דשני רב בנו"ב ואפילו לר"מ כן כמו שכתב הרמב"ן א"כ שפיר יש לומר כסברת ר"ח והרא"ש שדחה סברא זו של הרי"ף הכריע דלא כר"ח מסוגיא דבכורות עכ"ד וכאשר אבאר לך דברים אלו על נכון תראה שאין ממש בכל דבריו והוא דהרי"ף פסק כר"ח בלא נו"ב הדר דינא ולא עוד אלא בלא נו"ב אינו חייב מדיני דגרמי דבדיינא לא דיינין גרמי אפילו לר"מ ועל זה הקשו על הרי"ף מהך סוגיא דבכורות בתרתי חדא דמוכח מהתם לר"מ בלא נו"ב קם דינא וגם מוכח דאפי' בדיינא איכא גרמי בלא נו"ב ועל זה תירץ הרמב"ן בס"ד הוכרח לומר כן דאל"כ מתניתין אמאן תרמי אבל למסקנא דמוקי לה בנו"ב אפילו לר"מ הוא והשתא ממילא מבואר שאין דבריו נכונים כלל דהא כמו שיש לקיים דברי הרי"ף אם נאמר הך סברא דפסידא דבעל דין ואף דמהתם בס"ד מוכח דאף בדיינא איכא גרמי משום דזהו לס"ד אבל למסקנא לא א"כ כמו כן נאמר בלי הך סברא דפסידא דבעל דין דלס"ד סבירא ליה בלא נו"ב קם דינא דאל"כ מתניתין אמאן תרתי וכמו שכתב הרמב"ן אבל לפי האמת דמסיק בנו"ב בלא נו"ב הדר דינא כר"ח דהכא ולא ידעתי מאי נפקא ליה מינה בהך קושיא דבדיינא ליכא גרמי או באידך קושיא לענין חזרה כמו שנאמר בזה כן נאמר בזה ומהאי טעמא אף דהרמב"ן לא סבירא ליה בעצמו פסידא דבעל דין מ"מ פוסק כר"ח והיינו כמו שכתבתי וזה ברור:

טו אבל באמת לא אדע היכן נזכר בדברי הרא"ש שתלה זה בזה דאי משום שכתב ומתוך זה הוצרך רב אלפס לומר אין כאן הוכתה כלל דהא מתחילה כתב בשם הרי"ף וז"ל והא דמחזירין אפי' בזיכה את החייב והוא מוחזק היינו משום שהדיין פטור דלא נו"ב לכך חוזר משום פסידא דבעל דין ועל זה כתב שמתוך זה הוצרך רב אלפס לומר דכל היכי דפטור מלשלם הדר דינא ואפילו נו"ב כגון מומחה וקבליה עליה ועל זה מקשה דהא קתני סיפא מומחה וקבליה פטור וארישא קאי דמה שעשה עשוי ועוד וכו' ולא מוכח מידי וזה ברור בכוונת הרא"ש איברא ממה שכתב הרא"ש אח"כ הילכך [נראה כדמפרשי' דאין הלכה כר"ח משמע שזה תלוי בזה שהרי לכאורה לא הקשה מקודם רק על הך סברא דפסידא דבעל דין. אבל באחת המעיין ברא"ש יראה שדבריו נכונים והוא דהקשה שם מהא דאמרינן פ"ק אלא מעתה טעו לא ישלמו ומשני כ"ש שאתה נועל דלת ואם איתא דכל היכי דפטור מלשלם הדר דינא מאי נעילת דלת יש כאן ע"כ דבריו והנה לכאורה יש לתמוה יהיה הטעם איך שיהיה מ"מ הא שמעינן ליה לרב חסדא בלא נו"ב הדר דינא א"כ קשה מאי נעילת דלת איכא דירא דילמא פטריה ליה ומפסידנא כמו שפירש"י שם מ"ח הא פטור אתה לאו כמי שנו"ב דמי והדין חוזר וליכא נעילת דלת ואף בלי סברת הרי"ף קשה. ובע"כ צריך לומר דכך כוונתו דהא וודאי פשיטא דמסוגיא דהתם מבואר דלא כרב חסדא אלא בלא נו"ב קם דינא רק שרצה להביא ראיה אף אי נימא דלא כר"ת מ"מ נאמר הך סברא דפסידא דבעל דין כדעת הע"ש ועל זה הביא ראיה דהתם רוצה לפוטרם ומ"מ קאמר כ"ש שאתה נועל ש"מ דאף אם הדיין פטור קם דינא ולא חיישינן לפסידא דבעל, דין ש"ח דאף הך סברא ליתא אבל הא פשיטא דכ"ש דמוכח מהתם דלא כרב חסדא וזה ברור ושפיר כתב אח"כ הילכך נראה וכו':

טז ועוד בה שנית מה שהקשה הרא"ש מהא דאמרינן האי מאן, דבעי למידן דינא ואי טעי ליפטר לינקט רשותא מריש גלותא אלמא קם דינא ומהני רשותא לפטרו. והנה לכאורה קשה הא פשיטא דלא מוכח מידי דאה"נ דבלי רשותא קם דינא ואהני ליה רשות שיפטר ויחזור הדין וליכא למימר דדייק מדקאמר למידן דינא משמע שיהא דינו דין לאו הוכחה הוא דהכי קאמר שיהא דינו דין בלי טעות ואי טעי ליפטר ויחזור הדין [וכן הרי"ף בעצמו העתיק הך מימרא ש"מ דהדר דינא קאמר וליכא למימר דכך כוונת הרא"ש דע"כ דקם דינא דאי הדר דינא למה לי רשותא לא ישא ויתן ביד ויחזור ויפטר מכח חזר' א"כ קשה אפי' אי קם דינא קאמר תקשי למה לי רשות לא ישא ויתן ביד לר"ח דהדר דינא דפשיטא דנוח ליה לדיין שיחזור דינו בטעות ויפטר מכח חזרה משיהא קם דינא ויפסיד בעל דין על פיו. וכן מבואר להדיא בנ"י שכתב וז"ל וקשה לכלהו האי מאן דבעי למידן דינא ואי טעי ליפטר לינקט רשותא מריש גלותא לא ישא ויתן ביד וכו' ולכאורה קשה מה זה שהקשה לכלהו הא לא קשה אלא להך טעמא דפסידא דבעל דין דהשתא דנקט רשותא ג"כ חוזר אבל למ"ד דקם דינא אין כאן קושיא דהוא רוצה שיתקיים דינו ויפטר משא"כ כשלא. ישא ויתן ביד יחזור הדין וע"כ דהא ליתא דאין כוונת הדיין רק ליפטר ויותר נוח לו שלא יגיע שום היזק לבעל דין בפטורו ושפיר הקשה, לכלהו וא"כ מה זה שהקשה הרא"ש על הרי"ף הא לכ"ע קשה והנה לכאורה היה נראה דכוונת הרא"ש דדוקא להרי"ף דסבירא ליה בדיינא ליכא גרמי א"כ שפיר קשה משם דליכא לאוקמא דרוצה ליפטר אף היכי דליתא דתיהדר דבלי רשותא פטור כשלא ישא ויתן ביד דליכא גרמי בדיינא או משום דאילו הואי הוי הדר אפילו לר"מ פטור אבל להרא"ש דסבירא ליה אילו הואי הוי הדר חייב לר"מ ואפילו בדיינא איכא גרמי אין כאן קושיא דיש לומר דרוצה לפטרו אפילו היכי דליתא דתיהדר ולזה הנ"י דסבירא ליה אילו הואי הוי הדר פטור לר"מ בכל מקום שפיר הקשה לכלהו ואין להקשות הא הרא"ש גופא דייק בתר הכי מהא דקאמר האי מאן דבעי למידן דינא ל"ש מומחה ל"ש אינו מומחה ובאינו מומחה גם הרי"ף מודה אף דאילו הואי הוי הדר חייב כמו שכתב הרי"ף להדיא בבא חמישאי א"כ מאי קושיא הא באינו מומחה מהני נטילת רשות אי ליתא דתיהדר גם להרי"ף הא לאו מילתא היא דהרא"ש דייק מדברי הרי"ף שלא העתיק כלל הך בבא אינו מומחה ונקיט רשותא ש"מ דסובר כבעל המאור דלא יהבי רשותא למי שאינו מומחה וזה היה נכון לכאורה. אבל באמת הא נמי ליתא דמ"מ לא היה לו להרא"ש להשיג על הרי"ף על הך סברא דפסידא דבעל דין כיון דלדידיה אתי שפיר באינו מומחה ונקיט רשותא ועוד דעד השתא לא דיבר הרא"ש כלל מהך דינא אילו הואי הוי הדר חייב או פטור ואי יש גרמי בדיינא או לא רק אח"כ הוא דמסיק לה מכח הך קושיא:

יז לכן נראה ברור דאין כוונת הרא"ש להשיג על הרי"ף על הך סברא דפסידא דבעל דין אלא בפשיטות כדמשמע פשטא דלישנא דהרא"ש דמעיקרא העתיק דברי הרי"ף דפסק כר"ת וטעמא. משום פסידא דבעל דין ועל זה כתב דאין הדעת סובלת דברים הללו והשיג על הך סברא דפסידא דבעל דין דהא בסיפא קתני מומחה פטור וארישא קאי וכן מהך דטעו לא ישלמו ועכשיו הוא מסיק על הך דפסק כר"ח דבלא נו"ב הדר דינא דהא התם קם דינא ומהני רשותא. לפטרו אבל אי הדר דינא למה לי רשות לא ישא ויתן ביד ויפטר מכח חזרה מזה מבואר דהתם דלא כר"ח אלא בלא נו"ב קם דינא ושפיר הוצרך ליקח רשות ליפטר מלשלם ומבואר משם דבלא נו"ב קם דינא וישלם מביתו והיינו דלא כר"ת וזו היא ממש קושית הנ"י ושפיר הקשה לכלהו אליבא דר"ח ועל זה כתב הילכך נראה כדמפרשי' דאין הלכה כר"ת דהא סתמא דגמרא התם דלא כוותיה וזה ברור ומעתה כיון שבארנו דמעולם לא אלה הרא"ש זה בזה שפיר יש לומר דדעת הע"ש דפסק כר"ש ור"נ ומ"מ הך סברא דפסידא דבעל דין אמת שאין ענין זה לזה כנ"ל. אבל באמת מכל הפוסקים נראה שיותר יש לקיים דברי הרי"ף שפסק כר"ח משנאמר הך סברא דפסידא דבעל דין וכן הרמב"ן הודה שאין דברי הרי"ף ברורים בזה וח"מ פסק כר"ת לכן נראה ברור דכוונת הע"ש דפוסק כדעת הרמב"ם והטעם הואיל והוא מומחה והפקר ב"ד הפקר כמו שבארנו לעיל. ולענין הלכה אף שכתבתי ליישב דברי הרי"ף ורמב"ם על נכון מ"מ אין בידינו להכריע נגד הפוסקים הראשונים ואחרונים לפסוק כהרי"ף והרמב"ם לגמרי ולקמן ס"ק זה יתבאר בס"ד לענין דינא והנה הש"ך אות ג' הביא קושית מהרש"א לר"נ דגדול מחזיר אפילו בשק"ה תקשי ליה למה לי מומחה לרבים תיפוק ליה דר"ע ושאר חכמים ביבנה גדולים מר"ט ואילו הואי הני הדר [ואפי' אי נימא גם בהא חדא דיש גדול ועוד אפילו אי אין גדול מומחה לרבים אתה מ"מ קושית מהרש"א בס"ד דלא ידע מחדא ועוד דהוי ליה להקשות לתירוץ ר"נ] ותירוץ הש"ך דה"מ דמחזיר גדול במומחה אבל באינו מומחה לא ואמת שכן כתב הרא"ש ובעה"מ להדיא אבל באמת מעולם לא הקשה מהרש"א לדעה זו אלא לפירש"י שפירש