תפארת יעקב חושן משפט חלק א עא

הרמ"ה ואפילו אי נימא דסבירא ליה כדעת הטור בשם הרא"ש בזה מ"מ לפי זה זיכה את החייב אפילו בלי משכון קם דינא והא ליתא כמבואר בגמרא דאוקמ' במשכון וכן בבכורות אוקמ' במשכון דוקא וליכא למימר דכוונת הנ"י דוקא אם נגמר הדין ונעשה מעשה הוי כאילו הוא עצמו עשה אבל זיכה את החייב דלא נעשה מעשה לאו כלום עביד א"כ אכתי תקשי מאי הועילו חכמים בתקנתן דמתיראין להפסיד ע"י ב"ד טועין שיפטרו לזה שלא כדין ואפשר שלזה נתכוין הנ"י שכתב ודחקו הרבה ליישב הסוגיא אבל באמת לק"מ קושית הנ"י דהא התם הוי מומחה דלא יהבי רשותא למי שאינו מומחה ומומחה בקבלה בלי רשותא פטור וע"כ דהרשות הוא שיוכל לדון בכפי' א"כ אם אין כח בידו לכוף על התשלומין מי ישמע לו לשלם על פיו כיון דבכפיה דן אותו והוא אינו רוצה וע"כ שיכריחנו לשלם א"כ כפי' כמי שנו"ב ויתחייב לכך נותן לו עצה ליקח רשות ויפטר והשתא נמי לא קשיא מה שהקשה הרא"ש לשיטת הרי"ף דהא אמרינן האי מאן דבעי למי למידן דינא ואי טעי ליפטר לינקט השותא אלמא דקם דינא ומהני רשותא לפטרו וצריך לומר דדייק דקם דינא דאי הדר דינא אין צורך לרשות לא ישא ויתן ביד כקושית הנ"י ולפי מה שכתבתי מקודם לק"מ הרי דהרי"ף בעצמו כשסדר הך בבא דמומחה ונקיט רשותא פטור וחוזר סייע לעצמו מהך מימרא הרי להדיא דסובר דהתם הדר דינא קאמ' ואי קשיא לא ישאו ויתן ביד לק"מ כנ"ל ואמת כי דברי הרא"ש בלא"ה צריכין ביאור ויתבאר לקמן בס"ד אבל יהי' איך שיהיה לק"מ לפי הנ"ל ועיין לקמן ס"ק זה ומה שהקשה הרא"ש דלהרי"ף בקבליה הדר דינא ובלא קבליה קם דינא ואיפכא מסתברא אין כאן קושיא כלל דכי החזרה תלוי בקבלה הרי בנקיט רשותא בלא קבלה חוזר ובאינו מומחה אפילו בקבלה קם דינא בנו"ב רק הכל תלוי בפסידא דבעל דין דאי הדיין פטור הדר דינא ואי חייב קם דינא הרי דלשיטת בעה"מ והרא"ש ג"כ במומחה וקבליה ויש גדול חוזר ובלי קבלה קם דינא ומבואר להדיא בבעה"מ הטעם משום פסידא דבעל דין והיינו כהרי"ף. ומה שהקשה הרא"ש דהא קתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם וארישא קאי דקתני מה שעשה עשוי לאו מילתא היא דהא הך מתניתין דבכורות לא מיירי כלל מעניני חזרת הדין רק בחייוב ופיטור תשלומין רק ברישא הוצרך לומר מה שעשה עשוי דזה גורם החייוב דאי הדר דינא אף דליתא דתיהדר לא היה משלם דאילו הואי הוי הדר לכך קתני מה שעשה עשוי לכך משלם אבל בסיפא דנקט הפטור אין צורך לומר דחוזר הדין דאפילו אי היה מה שעשה עשוי היה פטור רק דחוזר מכח הפטור וזה אינו ענין להך משנה דלא מיירי כלל מחזרת הדין ועוד דברישא גופא תרתי קתני חדא היכי דאיתא דתיהדר וחדא כגון שאי אפשר לחזור כגון טיהר את הטמא שעירבן בפירותיו כמו שכתבו התוס' הילכך פסיק ותני פטור מלשלם וממילא היכי דאיתא דתיהדר חוזר מכח הפטור ואי ליתא דתיהדר מ"מ פטור וזה ברור. וכפי הנראה שהרא"ש הכריח קושיא זו מדקא מקשה עליה דרב יוסף מהך סיפא אבל הרי"ף מהפך הגירסא לעיל וכבר בארנו לעיל שגירס' הרי"ף ז"ל נכונה וגירסת הרא"ש ובעה"מ ועיטור צל"ע ע"ש. גם מה שהקשה הרא"ש דלמה ליה לר"ח לחלק בין נו"ב או לא לישני מתניתין דבכורות באינו מומחה דחייב לשלם לכך קם דינא דליכא פסידא לבעל דין ומתניתין דסנהדרין במומחה וקבליה או נקיט רשותא דפטור מלשלם לכך חוזר ע"כ. ואני בעניי לא ידעתי מה זו קושיא הא כיון דסבירא ליה לר"ח דע"כ לא דן ר"מ גרמי אלא בנזיקין אבל גבי דיינא לא א"כ בלא נו"ב וודאי חוזר כמו מומחה וקבליה א"כ מתניתין דסנהדרין לא ימלט רק בנו"ב והשתא מעיקרא בקושיא ס"ד דתרתי מתניתין בלא נו"ב ואהא קשיא לן מחזירין למה שעשה עשוי והשתא כיון דבהכרח הוצרך ר"ח לאוקמא מתניתין דבכורות בנו"ב ממילא שוב לק"מ ומתניתין דסנהדרין מתוקמא כדקס"ד מקודם ובין מומחה בין אינו מומחה חוזר משום פסידא דבעל דין ולמה לו לאוקמא ג"כ בנו"ב ובמומחה דוקא במה דאתי שפיר כדקס"ד מעיקרא ואין צורך לחדש בה כלום וזה ברור. אך הא קשיא לכאורה להרי"ף דהא בגמרא פריך לר"ח זיכה את החייב היכי משכחת לה ומשני פטור אתה כמי שנו"ב וסלקא בקושיא עד דאתי רבינא ופריך במשכון ונטלו ולשיטת הרי"ף קשה מאי קושיא לוקמא במומחה וקבליה דחוזר אפילו אי פטור אתה נמי שו"ב משום פסידא דבעל דין ואפשר שגם הרא"ש נתכוון לקושיא זו אלא שקיצר במובן אבל גם הא לא קשיא דוודאי מה דקתני מחזירין לזכות ליכא לאוקמא בנו"ב כלל דבשלמא מתניתין דבכורות דקתני זיכה את החייב חייב את הזכאי שפיר יש לפרש שנו"ב שהרי אומר על לשעבר שמי שהיה זכאי קודם חייבהו לשלם ונו"ב משא"כ במתניתין דקתני מחזירין לזכות על להבא א"כ האיך אפשר לפרש שנו"ב דהא אם הם באים מתחילה לדין ואתה מחייבו לשלם כדין בלי טעות פשיטא שאתה קורא זה לחובה וכ"ש זה שנטל על פי פסק הדיין וזכה בדין שפסק כחד ושורת הדין קם דינא רק משום פסידא דבעל דין אתה מחזירו פשיטא דלחובה הוא ולא לזכות שכבר זכה זה על פי הדיין ועל פי דין תורה והשתא כיון דהא דקתני מחזירין לזכות מיירי בלא נו"ב א"כ ממילא אפילו אינו מומחה חוזר א"כ הא דקתני מחזירין לחובה נמי אפילו אינו מומחה חזור ושפיר קשה הא פטור אתה כמי שנו"ב ולא הדר דינא והוצרך רבינא לאוקמא במשכון ונטל ולפי זה ממילא ג"כ לא קשה מה שהקשה מהרא"י הנ"ל דלוקמא תרווייהו בנו"ב ומתניתין דסנהדרין דלית ליה לדיין לישלומי וחוזר משום פסידא דבעל דין ולפי הנ"ל לק"מ. ובאמת בלא"ה קושיא זו של מהרא"י לאו קושיא הוא כלל דלא מיקרי פסידא אלא אם הדיין פטור אבל לא זה שחייב לשלם רק שאין לו עכשיו ואפשר שיהא לו אח"כ זה לא מיקרי פסידא [גם מדברי הרמב"ם והפוסקים שכתבו דליתא דתיהדר היינו שהלך זה שנטל הממון למדינות הים או שהורה בכשרה שהיא טריפה ולא כתבו בפשיטות שאין לזה לשלם אלא וודאי דבכהאי גוונא עדיין לא הוי הפסד שאפשר שיהא לו אח"כ וה"ה הכא בדיין] ועוד דלמה לו לדחוק במציאות רחוק כזה שאין לו לשלם והוא לפנינו מה שלא נזכר במשנה כלל ולא בלא נו"ב כדקס"ד מעיקרא וזהו מורה לשון המשנה כנ"ל:

ט ומה שהקשה הש"ך אות ב' להרי"ף שכתב דכי אית ליה לר"מ גרמי בדיני נזיקין אבל גבי דיינא לית ליה האי סברא דא"כ אין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין לעולם דהא בפרק עד כמה בעי לאוקמא כר"מ ובלא נו"ב ש"מ דאפילו בדיינא איכא גרמי והנה הרב מהרא"י תמה עליו האיך נעלם ממנו דברי הרמב"ן שכתב להדיא דוודאי לס"ד בעי לאוקמא כר"מ דאל"כ מתניתין אמאן תרמי אבל לפי האמת דמסיק בנו"ב לר"מ נמי בהכי מתוקמא ואמת שהרב הש"ך הביא בעצמו דברי הרמב"ן הללו באות א' אבל באמת קושית הש"ך ז"ל לכאורה קושיא הוא ולא יועיל תירוץ הרמב"ן והרב רח"י ז"ל לא ירד לסוף דעתו כמו שאבאר והוא דוודאי מה שהקשו על הרי"ף בעיקר מה שפסק כר"ח דבלא נו"ב הדר דינא אפילו לר"מ מהאי דפרק עד כמה דס"ד לר"מ בלא נו"ב קם דינא שפיר כתב הרמב"ן ז"ל ליישב דהתם לס"ד קאמרינן הכי אך על מה שפסק הרי"ף דבדיינא ליכא גרמי אפי' לר"מ וסבירא לי' דהא דפריך הכא לר"ש מהאי טעמא הוא ואין חילוק בין דבר משנה לשק"ה כלל ועל זה הקשה הש"ך דהא בפרק עד כמה ס"ד לאוקמא כר"מ ואפילו בדיינא איכא גרמי דאל"כ מתניתין אמאן תרמי א"כ הכא נמי מאי מקשה לר"ש נימא דלר"מ באמת משום הך קושיא דאפילו בדיינא איכא גרמי כדקס"ד בבכורות משום דקשיא מתניתין ומ"ש התם דמפשט פשיטא ליה דלר"מ ניחא וכאן מקשה אפילו לר"מ ופשיטא ליה דלר"מ בדיינא ליכא גרמי עד דמקשה לר"ש מפרה של של בית מנחם הרי דסבירא ליה להרי"ף דלר"מ בלא נו"ב הדר דינא למסקנא דבכורות ולר"ש אינו כן אלא כדקס"ד בבכורות א"כ בהא נמי ס"ל כדקס"ד בבכורות דאף בדיינא איכא גרמי דליכא למימר דסבירא ליה כיון דמה שעשה עשוי הוי מזיק ולא גורם ואף דיין חייב הא ליתא דא"כ מאי פריך בבכורות לימא תנן סתמא כר"מ שאני הכא דקם דינא הוי מזיק וע"כ כמו שכתבו התוס' והרא"ש דלמ"ד דהוי מזיק מ"מ חייב את הזכאי לכ"ע גורם הוא במה ששילם אח"כ ומשום חייב את הזכאי פריך א"כ לר"ש תקשי נמי חייב את הזכאי וע"כ דמוקי לה כר"מ ואף בדיינא איכא גרמי א"כ מאי מקשה עליה מפרה של בית מנחם וליכא למימר דהא דפריך לר"ש היינו משום דאילו הואי הוי הדר הא וודאי ליתא דא"כ לא הוי מקשה על הגאון מטועה בדבר משנה שאני דבר משנה דאילו הואי הוי הדר וע"כ דלא סבירא ליה להרי"ף חילוק זה ובאמת הקשה הש"ך זה על הרי"ף אח"כ דהא בגמרא מחלק בהדיא:

י אבל באמת כל זה לפי הבנת הש"ך בדברי הרי"ף אבל לפי מה שנתבאר לעיל ס"ק ג' באריכות פשיטא דלק"מ דוודאי מודה הרי"ף דהא דפריך לר"ש לאו משום בדיינא ליכא גרמי שהרי הרי"ף נתן טעם דאין לך אדם שאינו מומחה שנעשה דיין ובאו"ה פשיטא דלא שייך האי טעמא כמו שבארנו לעיל כדמוכח בהוריות כי רבים חללים הפילה זה תלמיד שלא הגיע להוראה ומורה והגיע להוראה גמיר וסביר הוא כמו שכתב בעה"מ א"כ הלואי שלא יעשה דיין לעולם והוצרך ר"ע לפטרו לפי שהוא מומחה אלא ברור דדעת הרי"ף כדעת הפוסקים דהיכי דאילו הואי הוי הדר אפילו לר"מ פטור דלאו כלום עביד כמו שכתב הברטנור' והרמב"ם ושאר פוסקים. וביאור דברי הרי"ף הוא כך דהגאון כתב דאם אין הדבר מצוי שיחזור חייב לשלם בלא נו"ב מוכח מדבריו שאילו היה במציאות לחזור חוזר בלא נו"ב ועל זה הקשה הרי"ף בתרתי דכי אית ליה לר"מ גרמי בניזקין אבל גבי דיינא לא דלמסקנא דבכורות דאוקמא בנו"ב דוקא הכי סבירא ליה ועוד אי משום דיני, דגרמי קא מחייבת ליה דהא חשיב גרמי אפילו אי אילו הואי הוי הדר א"כ טועה בדבר משנה נמי וע"כ כיון דאילו הואי הוי הדר לאו כלום עביד א"כ ה"ה טועה בשק"ה כיון דמודה הגאון דחוזר כי ליתא דתיהדר אמאי ישלם מביתו וזה ברור וקושיא זו הקשו הפוסקים על הרמב"ם ולקמן יתבאר עוד בס"ד דברי הגאון] והשתא נמי לא קשיא מה שהקשה הש"ך על הרי"ף דהאיך לא ראה הגמרא דמחלק בהדיא בין טעה לשק"ה לדבר משנה ואזיל לשיטתו דהרי"ף לא מחלק אבל לפי הנ"ל לק"מ דאדרבא הרי"ף מחלק רק ה"מ אי בשק"ה קם דינא לר"ש אבל הגאון דפסק הדר דינא הוי ממש כטועה בדבר משנה ואי ליתא דתיהדר אמאי ישלם מביתו ומה שכתב בסוף אות ב' וכדי דלא נשווי' ליה להרי"ף טועה גדול וכו' דבריו מעורבבין ונראה דכוונתו מדמקשה על הגאון ש"מ דאליבא דר"מ פריך דלא כהתוס' והרא"ש