תפארת יעקב חושן משפט חלק א ו

גם למה לי לפניהם ומה שתרצו התוס' לענין עישוי לא ניחא ליה גם לא ניחא ליה גוף דבריהם דקאי אאלהים דעדיין לא נזכר אלהים רק אח"כ אבל ע' זקנים היו קודם לזה סבירא ליה דוודאי הך סוגיא דפרק החובל ופ"ק דסנהדרין דהוא לר' אבוהו שפיר ממעטינן מאלהים דעירוב פרשיות אבל ר' יוסף לית לי' עירוב פרשיות וא"כ ליכא למידק מאלהים דקאי על שומרין דוקא לזה דריש קרא דלפניהם דקאי על ע' זקנים וממעט משום דבעינן סמוכין אבל ג' לא בעינן דהא לא מוכח מלפניהם ועירוב פרשיות לית ליה הילכך ר"י שפיר דן אף שאינו סמוך דשליחותייהו דקמאי עביד אבל מה שהתיר לדון ביחידי זהו לאו מהאי טעמא דבהא ליכא תקנתא ולא שייך שליחותייהו דקמאי כנ"ל רק כיון דלית ליה עירוב פרשיות ממילא מדאורייתא מותר לדון ביחידי רק בסמוך ובזה אנן שליחותייהו דקמאי עבדינן ואפילו אינו סמוך דן ביחידי ולק"מ והנה הב"ח סיים דלפירש"י אין חילוק ודבריו צ"ע דהא לרש"י ג"כ קשה קושית התוס' למה לי לפניהם רק דאפילו בתירוץ התוס' לא יתיישב דאלהים למה לי. אבל מ"מ הוא מוכרח לחלק בכפיה משום הך קושיא דלמה לי לפניהם אבל לפי מה שכתבתי לק"מ לרש"י ולפי זה לפי מה שבארנו לעיל כוונה התוס' יכול להיות דלרש"י כפיה לדין יכול להיות בלתי סמוכין:

(ב) ויש בהם חסרון כיס עיין תומים מה שתמה על המרדכי סוף המניח שכתב דהא דחייב ר"י למאן דתקע לחברי' הוא משום דשומתו ידוע והא בגמרא מבואר להדיא מילתא דלית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו וכן אמרו קנסא קא מגבית בבבל והתם ידוע שומתו ודבריו תמוהין וכמדומה לי שלא עיין במרדכי שם דמעיקרא הביא המרדכי מעשה באחד שהיה לפני ריב"א שחבל בחבירו ותפס ממנו כוס של זהב וקאמר שם כיון שאין ידוע שומתו לא מגבי' בבבל וכתב ואף דר"י חייבי' למאן דתקע לחבריה התם שומתו ידוע וכוונתו כמו שפירש"י להדיא בהך עובדא דר"י שהיה תפוס משלו דאל"כ לא מגבינן בבבל וזהו ג"כ כוונת המרדכי להקשות דחזינן דאם תפיס גובין ועל זה מחלק בין שומא ידוע או לא אבל בלא תפס פשיטא דלעולם אין גובין כיון דליכא חסרון כיס וכמו שאמרו קנסא קא מגבית בבבל ותימ' על התומים שנעלם ממנו פירש"י במקומו דהך עובדא דר"י בתפס מיירי אך הא קשיא לכאורה דהא ההוא תורא דאלש ידא דינוקא ג"כ אמרינן דתפס אף שאין שומתו ידוע דקאמר התם שיימי' כעבדא ובאמת הא נמי לא קשיא דהמרדכי אזיל שם בשיטת ר"ת דבעינן שיתפוס דבר המזיק בעצמו ואז בוודאי מהכי אפי' אינו ידוע שומתו וכתב שם המרדכי דהיכא דגובין מגופו הלכ' כר"ת והיכ' דמשלם מעלי' הלכה כרב אלפס ועל זה הביא הך מעשה של ריב"א דהת"לא לא תפס דבר המזיק בעצמו ובאמ' לא בעינן בזה שיתפו' דבר המזיק וכתב שהיה לב הרב מהסס [משום דאיפשר דגם במעליה הלכה כר"ת] והשיב לו אם אתה רוצה לפטרו תוכל לפטרו לפי שאין שומתו ידוע ואפילו תפס לא מגבינן בבבל רק בנזק כשתפס דבר המזיק בעצמו כההוא תורא וההוא דר"י שומתו ידוע וזה ברור ולק"מ ע"ש:

ועיין סמ"ע שהעתיק לשון הטו' אשר תשים אשר תלמד מיבעי' ליה אלא זה מקל ורצועה שהם כלי הדיינים וכתב דהמחבר השמיטו דאינו נוהג רק בסמוכי' רק לשון הטור לא משמע הכי ולא ידעתי למה לא משמע הכי ואדרבא כיון שהביא דין זה קודם ואח"כ כתב ודוקא בזמן שיש סמיכה משמע דאהא נמי קאי דאל"כ היה לו להביא דין זה אח"כ ועוד דהא מאשר תשים דרשינן לה וכתיב לפניהם ודרשינן לפניהם ולא לפני הדיוטות וא"כ ע"כ דדוקא אסמוכין קאי הרי דמהא דייקינן לפניהם אכפיה כמבואר בתוס' משום דאשר תשים דרשינן אלו כלי הדיינים הרי בהדיא דהא בהא שייכי והא נמי ע"כ בסמוכין רק הא קשיא דהא רב הונא לא היה סמוך כמו שכתב הר"ן פ"ק דנדרים ומ"מ אמר אפיקו לי מאני חנותאי גם קשה על הרמב"ם שהשמיטו כיון שנוהג בסמוכין ועיין אורים משום דרב הונא לזרוזי קאמר הכי דאל"כ מאי הביא מר"ה הא כל הדיינים בעו למיעבד הכי וכתב דלכך השמיטו הרמב"ם ואין זה נכון דוודאי כל הדיינים צריכין להיות להם אלו הכלים רק הא וודאי אין צורך שיהיו מזומנים אצלו בשעת הדין ולזה הביא מר"ה דהוי זריז טפי דכי יתיב לדינא אמר אפיקו לי מאני מכותאי שיביאו אותם לפניו בשעת הדין והעיקר בזה מה שראיתי בשם חכם אחד דר"ה קץ ידא דהאי גברא אף שלא היה סמוך אלמא דהיה סובר דלא בעינן סמוכין לכך היה לו ג"כ אלו הכלים אבל לדידן דדרשינן קרא דלפניהם ולא לפני הדיוטו' אין צורך לזה רק בסמוכים אמנם מה שלא הזכירו הרמב"ם בזה אמת כמו שכתב באורים ע"ש:

(ג) ופגם עסמ"ע ס"ק וא"ו דאף דבפרק החובל אמרינן עלה דשכיח הוא וגם יש בו חסרון כיס [זה לא נזכר שם רק הסמ"ע מסברא קאמר לה היינו דשכיח השומא מה יש בין בתולה לבעולה אבל המעשה מצד עצמה לא שכיח לאנס נשים ולפתות בתולות לכך לא עבדינן שליחותייהו ע"כ ואין זה נכון חדא דהא בגמרא פריך והא בושת ופגם דשכיחי א"כ אי הא דמשני מעיקרא שכיח היינו דהשומא שכיח מאי קושיא מבושת כיון דהכל לפי המבייש והמתבייש פשיטא דלא שכיח השומא גם אם הכוונ' מעיקר' בשומ' ואח"כ במעש' עצמה א"כ עיקר התירוץ חסר בגמר' דהא מעיקרא נמי אמר האי לישנא מילתא דלא שכיח אף גם דעדיין לא הועיל דמעיקרא פריך מבושת ופגם ובתירוץ לא נקט רק בושת בלבד ולא נזכר פגם כלל לכן נראה דהתם כדפריך מבושת ופגם רצה לומר אמרי הכי נמי דהא ר"פ אגבי בושת ד' מאה דינרי ופריך על זה מר"נ דקאמ' קנסא קא מגבית בבבל וליתא לדרב פפא והנה בע"כ צריך לומר דמה שהביא התרצן ראי' מר"פ לאו למימרא דבלי הראיה היה מקום להקשות וליכא למימר הכי נמי כיון דלא חזינן דגבי דא"כ תיקשי הא ליכא ראיה רק לבושת ואפגם לא מייתי ראיה כלל ואכתי תקשי מפגם וע"כ דכל שלא מצינו ראיה להיפך דלא גבי ליכא לאקשוי' דאיכא למימר אין הכי נמי דגובין רק דעדיפא משני ליה דאיכא נמי ראיה דגובין בושת ועל זה הקשה לו מר"ח דמבואר בהדיא דאין גובין בושת וע"כ דליתא לדר"פ ולפי זה מבושת קשה דמצינו דאין גובין אבל מפגם לק"מ דליכא ראיה דאין גובין שפיר י"ל דגובין לזה בתירוץ לא הזכיר פגם כלל דבאמת בזה שוב לא קשיא ליה כלל רק מ"מ כיון דמשני אח"כ אבושת דבזה הוצרך לתרץ בחסרון כיס והטעם דבמקום דאיכא פסידא דבעל דין חששו ועבדינן שליחותייהו משא"כ במקום דליכא פסידא דבעל דין כגון בושת וכהאי גוונא הילכך ממילא פגם נמי לא גבי מהאי טעמא דאף שפירש"י התם דאפחתא מכספא היינו מעיקרא דס"ד הכל תלוי בקנסא ולא שכיח א"כ זה שמשלם מה דאפחתא פשיטא דממונא הוא אבל מ"מ פשיטא דבהא ליכא למיחש לחסרון דהא לא ברי היזקא כלל והיזק שאינו ניכר הוא כמו שפירש"י שם דרואין כמה אדם רוצה ליתן בין שפחה בתולה לבעולה למסרה לעבדו שיש לו קורת רוח ממנו ופשיטא דלחסרון כיס כי האי ליכא למיחש ולא עבדינן שליחותייהו אבל הגמרא לא הוצרך לתרץ אפגם דבלא"ה לק"מ רק בושת איצטריך ליה וממילא פגם נמי ובתומים ס"ק א' כתב כעין זה רק בסגנון אחר ודבריו תמוהין כמו שיתבאר בס"ק שאחר זה:

(ד) אבל שבת וריפוי דנין. זהו דעת הרמב"ם והגאונים ותמהו המפרשים דהא אמרינן בגמרא להדיא אדם באדם לא שכיח אף דאית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו והנה הל"ח והע"ש וכן הסמ"ע רוצים לומר דריפוי ושבת שכיחי ג"כ כיון דהוי בלי מום משא"כ נזק דהוא לא שכיח כשעושה בו מום והרב בעל פ"י כתב זה ונעלם ממנו דברי הפוסקים הנ"ל] ולפי דבריהם עדיין לא נתיישב לשון כל הנישום כעבד דהא לא תליא בהא כלל רק בשכיח וחסרון כיס גם ברמב"ם פשיטא שאי אפשר לומר כן שהרי הביא על זה שגם הגאונים אמרו כן דגובין ריפוי ושבת והנה מבואר דלא פסיקא ליה דין זה מסוגית הש"ס גופא רק דמסברא קאמר לה וגם הגאונים פסקו כן וקשה הא פשיטא דאית ביה חסרון כיס וא"כ אי ס"ל לרמב"ם הא נמי דבר פשוט דהוי מילתא דשכיח מה צורך לגאונים הלא פשוט בש"ס מילתא דשכיח ואית ביה חסרון כיס עבדינן שליחותייהו ואי משום דזה לא פסיקא ליה כ"כ דהוי שכיח ועל זה הביא סיוע מהגאונים א"כ האיך כתב הטעם משום דאית ביה חסרון כיס והשמיט העיקר מה שבא לחדש דהוי מילתא דשכיח כי על זה סובב כל דבריו ובאמת זה לא נזכר בדבריו כלל אלא וודאי דסבירא ליה דהא לא שכיח כלל או בריפוי ושבת שעל ידי מום ומ"מ דעתו דגובין לפי שיש בהן חסרון כיס והקושיא במקומה ועוד דהאיך סתם באמת דריפוי ושבת דנין הא ריפוי ושבת שעל ידי מום לא שכיח ואין דנין ואי משום דלא פלוג עבדי וא"כ גזילות ע"י חבלות למה אין דנין הא גזילות לבד שכיח והוי כמו ריפוי ושבת ובתומים כתב ליישב ושורש דבריו דוודאי נזק אדם באדם המעשה שכיח רק החסרון כיס לא שכיח ואינו ניכר לרבים מה הזיקו כי השומא בע"ע ואין עבד עברי נוהג כלל וזהו הכוונה מילתא דלא שכיח היינו החסרון לא שכיח הילכך ריפוי ושבת דהחסרון כיס שכיח שפיר דנין ובזה מיושב דמעיקרא מקשה מפגם דס"ד המעשה לא שכיח א"כ פגם שכיח אבל אח"כ דמשני דחסרון כיס לא שכיח ואינו ניכר א"כ פגם נמי זהו תורף דבריו ודבריו תמוהין דהא בש"ס קאמר מלתא דלא שכיח ואית ביה חסרון אין דנין וכן מלתא דשכיח ולית ביה חסרון כיס ומפרש אדם באדם דלא שכיח אף דאית ביה חסרון כיס ולפי פי' התומים הכוונה דאף דאית ביה חסרון כיס כיון דהחסרון לא שכיח אין דנין בושת אע"ג דשכיח כיון דלית