תפארת יעקב חושן משפט חלק א סח

טועה בדבר משנה והביא ראיה מן הש"ס פ' אד"מ דפריך ולימא ליה טועה בדבר משנה אתה וחוזר וסתר פירש"י דהא ר"ט ור"ע קודם המשנה הוו ובע"כ כיון שטעה בדבר פשוט בלי מחלוקת אף זה טועה בדבר משנה הוא עכ"ד וראיה זו אין לה שורש דהתם כל חיילי' דר"ט כיון שניטל האם שלה אינה יכולה לחיות בלא האם א"כ אח"כ שנתברר שיכולה לחיות אין לך טועה בדבר משנה כזה ומה נפקא מינה אם היה מצינו במשנה דיכולה לחיות או שאנו רואין בעין שיכולה לחיות בלי האם ואדרבא הא עדיף טפי ור"ט בעצמו מודה שאם היה יודע קודם שיכולה לחיות לא היה פוסק כן אבל אם טעה בדבר שאינו נראה לרוב הדיינים כן או שהמנהג אינו כן כיון שלא נדחה סברתו של זה שהוא עצמו יודה בה טועה בשיקול הדעת הוא עד שיבררו לו מפורש היפך דעתו אך מה שפסק הש"ך בעוף שהוא טמא ונתברר שנאכל במסורת האמת אתו דזה דומה ממש להך דר"ט ויש לומר דגם רש"י מודה לזה רק דקשיא ליה תינח למ"ד טריפה אינה חי' אבל למ"ד טריפה חי' אין ראיה מתודוס הרופא א"כ אפשר למ"ד טריפה חי' טריפה וכיון דבמחלוקת שנויה טועה בשק"ה הוי לזה פירש"י ודיקדק סתם משנה באלו טריפות ש"מ דלית מאן דפליג בהא ואפי' למ"ד טריפה חיה ניטל האם כשרה א"כ פשיטא דהוי טועה בדבר משנה:

(ח) אבל קבלו אותו בעלי דינין עש"ך שהאריך בראיו' דכל קבל' שהוזכ' סי' זה א"צ קנין רק באתו לגבי' סגי וכל ראיותיו אי נ' אלא במומחה וכך הדעת נוטה כי דבלי קבלה יכול לכוף לדון בע"כ אהני מה דאתי לגבי' לפטרו מן התשלומין אבל באינו מומחה דבלי קבלה אפי' לא טעה אין דינו דין אפי' קבלוהו לא מהני רק אם קבלהו בפי' ונ"מ בלא נו"ב לדעת הרי"ף אבל באמת לפי מה שהכרעתי לעיל ס"ק א' דבאינו מומחה ולא קבליה בלי כפיה פטור מלשלם דלא הוי ליה למיסמך עליה א"כ אין נפקותא בזה דבלי כפיה לעולם פטור אפילו בלי קבלה ובכפיה הוי כמו שנו"ב ואפילו קבליה בפי' חייב כדאוקמא ר"ח מתניתין דדן את הדין רק אם קבלוהו בין לדין בין לטעות:

(ט) הואיל והוא מומחה חוזר הדין עש"ך שכתב דבין להרא"ש בין להרי"ף פטור מומחה וקבליה אפילו נו"ב אלא שלשון הרא"ש מגומגם שכתב דלר"ש אין חילוק דלר"מ פשיטא דאין חילוק דמוקי מתניתין דדן את הדין בנו"ב וקתני סיפא מומחה פטור ודחק ליישב דברי הרא"ש דאפילו לר"ש קאמר ובחנם דחק דכוונת הרא"ש כך דמתחילה כתב ויחיד מומחה או שנים מומחין דקבליה עליה או דנקיטי רשותא מריש גלותא וטעו בשיקול הדעת אם יש גדול ממנו מחזירין ואם אין גדול ממנו קם דינא ופטור מלשלם וכו' ואי קבליה אפילו נו"ב דלר"ש אין חילוק. וכוונתו מבואר דלר"ש אין חילוק לענין חזרה דבין נו"ב או לא נו"ב אם יש גדול מחזירין ואם אין גדול קם דינא ופטור מלשלם משא"כ לר"מ בנו"ב קם דינא אפי' יש גדול לדעת הרא"ש דלא סבירא ליה פסידא דבעל דין] ומה שכתב ואי קבליה הא אפילו בנקיט רשות כך הדין היינו משום שהביא מיד דעת הראב"ד דחולק בזה דבקבליה קם דינא כההיא עובדא דמר זוטרא [וכמו שאבאר לקמן בס"ד דהראב"ד לא חולק רק בקבליה) ודוקא בקבליה אבל מומחה בלי קבלה לא מחזיר גדול כמו שכתב בעה"מ להדיא וכן דעת הרא"ש כמו שכתב הש"ך בעצמו לקמן ע"ש וזה ברור בכוונת הרא"ש. ומה שגרם לו להש"ך לדחוק בכוונת הרא"ש הוא משום דאגב שיטפי' לא העתיק יפה לשון הרא"ש שכתב בשמו ופטור אי קבליה אפי' נו"ב כו' אבל באמת ברא"ש נאמר ואי קבליה אפילו נו"ב ואחזרת הגדול קאי כנ"ל. ומ"מ לענין הדין ברור דעת הרא"ש דאפילו נו"ב פטור מלשלם אפילו לר"ש דבהא לא פליג ר"ש אר"מ כלל רק דמוקי מתניתין בלא נו"ב:

(י) חוזר הדין. זהו דעת הרי"ף פרק אחד ד"מ דפסק כד"ת דמחלק בין נו"ב או לא ופי' טעמא דמלתא משום הפסד ממונו של בעל דין דכל היכי דהדיין פטור מלשלם הדין חוזר והנה הרא"ש ובעה"מ הרבו להשיב על שיטת הרי"ף והרב הש"ך מילא את ידם ג"כ בקושיות והנה אף דלענין דינא אין אני כדאי להכריע מ"מ חובה עלינו ליישב שיטת הרי"ף לכן אפרט כל הקושיות ועל כל פרט נאמר מה שנלפע"ד:

א דע שיש להרי"ף ז"ל גירסא אחרת פרק א' ד"מ דפריך ממתניתין דקתני דיני ממונות מחזירין להך משנה דבכורות דדן את הדין דקתני מה שעשה עשוי ומשני רב יוסף כאן במומחה כאן באינו מומחה ופי' הרי"ף מתניתין דבכורות במומחה לכך מה שעשה עשוי ומתניתין דסנהדרין באינו מומחה לכך מחזירין ופריך מומחה הא קתני סיפא ואם היה מומחה לרבים פטור מלשלם ומשני ר"נ כאן שיש גדול כאן כשאין גדול עכ"ד. והקשה הר"ר חיים יונה תאומים דהא דומיא דדיני נפשות קתני דבמומחה מיירי וקושיא זו אין לה שורש דהא לפי מה דמשני ר"ש כאן שטעה בד"מ ג"כ קשה דהא דומיא דנפשות קתני דאפילו בשק"ה מחזירין ובע"כ שלא בא התנא לבאר ההפרש בענין הדין בין דיני ממונות לנפשות אלא שבא לומר דבדיני ממונות אין הפרש בין חיוב לזכות ובדיני נפשות יש הפרש אבל כל חד וחד כדיניה כאן במומחה שיכול לדון דיני נפשות כאן באינו מומחה שיכול לדון דיני ממונות הרי שע"כ הן חלוקין דדיני נפשות בעשרים ושלשה ודיני ממונות בשלשה וע"כ דלא מיירי כלל מענין זה אלא מענין הקולא שמקלינן בדיני נפשות משא"כ בדיני ממונות. והנה הרא"ש הקשה ממעשה דפרה של בית מנחם דלהרי"ף אמאי לא היה משלם כיון שיש גדול וקשיא לר"נ ותמהני הא לדידיה קשה טפי כמו שהקשה מהרש"א דר"ע ושאר חכמים גדולים מר"ט ואילו הואי הוי הדר ובהא ליכא לישנויי חדא ועוד קאמר כמו דמשני לר"ש אבל להרי"ף לק"מ דהא כתב הרמב"ן להדיא דמומחה וקבלי' אי נקיט רשותא מודה הרי"ף דאפילו יש גדול פטור ור"ט נקיט רשותא הוי וגם קבלוהו ופשיטא דפטור ובאמת בלא"ה לא ידעתי מאין הוציאו מדברי הרי"ף שיפרש כוונת ר"כ באין גדול חייב וביש גדול פטור ולמה לא נאמר דר"נ לתרץ קושיא קמייתא בא ומוקי תרווייהו באינו מומחה וביש גדול חוזר ובאין גדול קם דינא וישלם מביתו ואף אם נאמר דהם הוכיחו מלשון הרי"ף שכתב אמר ר"נ לא קשיא משמע דאמה שלפניו קאי ורוצה ליישב מה שהקשו מסיפא דבכורות מ"מ לק"מ דוודאי מה שכתב הרי"ף וכי קתני מחזירין לאו לישנא דר"י הוא אלא פרושא קא מפרש לה למילתא דר"י לפי מה דס"ד ואתי ר"נ ופריש דמימרא דר"י לאו אדיין שדן קאי אלא אגדול קאי כאן במומחה שיש גדול ממנו לחזור הדין כאן באינו מומחה שאין גדול ממנו וכן פי' הנ"י להדיא לפי שיטתו ע"ש והא דס"ד מעיקרא לפרש דברי ר"י דמתניתין דבכורות במומחה ולא להיפך כמו שהוא עתה לפי' ר"נ היינו משום דקשיא ליה קושית התוס' דהא ר"י גדול ממר זוטרא ואמאי לא החזירו [ותירוץ תוס' לא שמיע ליה כמו שיתבאר לקמן ומזה יצא לו להרי"ף להפוך הגירסא דבאינו מומחה חוזר ובמומחה אלים דינו דלא מיהדר ועל זה פריך מסיפא ומשני ר"נ דתרווייהו באינו מומחה רק ביש גדול חוזר ובאין גדול קם דינא והשתא לא קשיא ממר זוטרא דלסברת הרי"ף מומחה שדן אלים דיניה דלא מיהדר על פי גדול רק באינו מומחה מהני גדול ולפי זה פשיטא דלק"מ קושית הרא"ש דהרי"ף מודה דמומחה פטור אפילו יש גדול רק לענין חזרה משני ר"נ והשתא נמי לא קשיא קושית מהרש"א דלהרי"ף לא מהני חזרת גדול רק באינו מומחה והוצרך ר"ע לפטרו מטעם האמת שהוא מומחה אבל להרא"ש קשה קושית מהרש"א וזה היה נראה לכאורה בכוונת הרי"ף אבל מה אעשה שהרמב"ן לא פירש כן דברי הרי"ף אבל מכל מקום שמר עצמו מקושית הרא"ש שכתב דבמומחה ונקיט רשותא או קבליה מודה הרי"ף דפטור אפילו יש גדול וכמו שכתבתי מקודם ומעתה אבוא לברר מה שהכריחו להרי"ף לתפוס גירסא זו לעיקר חדא קושית תוס' ממר זוטרא ומה שתרצו במומחה דסמיכה קשיא ליה אמאי לא מוקי סיפא במומחה שלא בסמיכה ואדרבא הך משנה בקבליה מיירי כדאוקמא ר' אבהו בפרקא קמא שם א"כ בוודאי מיירי בלי סמוך ועוד אבאר לקמן בס"ד דדברי התוס' צ"ע בזה] אבל לשיטת הרי"ף לק"מ ועוד קשה לפירש"י ועיטור ז"ל דטעמא משום מי יימר א"כ קשה תינח זיכה את החייב חייב את הזכאי אבל טימא את הטהור פשיטא דלא שייך האי טעמא דמה נפקא מינה לבעל דין שבא לשאול על הוראתו אם הוא טמא וישלם הדיין או שיחזור לטהרה ועוד שאם יאמר מי יימר א"כ אינו חייב לשלם דיפה דן שהוא טמא ובשלמא למ"ד דהיכי דאילו הואי הוי הדר חייב לר"מ יש לומר דמיירי דליתא דתיהדר שנגעו בו שרץ [רק דלא ס"ד שהדיין נגע בעצמו] ואח"כ הודה שטעה לכך חייב לשלם אבל למ"ד דאילו הואי הוי הדר פטור והכי קיימא לן כמו שבארנו לעיל ס"ק ד' א"כ קשה הא אילו הואי הוי הדר ולאו כלום עביד וליכא למימר דאו"ה שאני דאילו הואי קם דינא אף דלא שייך מי יימר דשוי' חתיכה דאיסורא כדעת הראב"ד פ"ק דע"ז הא ליתא דהא בגמרא מוכח דאין חילוק כלל בין ד"מ לאו"ה דהא פריך עליה דר"ש מפרה של של בית מנחם דמיירי באו"ה וגם הראב"ד לא דיבר רק במומחה כמו שיתבאר לקמן בס"ד ס"ק זה. ועוד קשה בטיהר את הטמא לפי מה דס"ד שעירבן בע"ה כמו שכתבו התוס' ומה שעשה עשוי כשעירבן בפירות חרובין וישלם מביתו בפירות מועטין וקשה מאי קמש"ל דאיסור בטל ברוב היתר וצריך לומר דקמש"ל דס"ד דאין מבטלין איסור לכתחילה ואם עבר וביטל אסור קמש"ל כיון דעל פי חכם עביד מותר והשתא אם איתא דבאינו מומחה מיירי האיך שייך לומר דעל פי חכם עביד אדרבא הא פשע טפי שלא היה לו לסמוך עליו כיון דאינו מומחה הוא ואסור לו להורות **(הערה לבל ישגה הקורא הן מצד מניעת הלימוד וחסרון ידיעת ש"ס ופוסקים והן מצד סבה אחרת, בראותו בספר הזה במקומות שונים פלפול בעניני דיני ממונות ודיני נפשות, לבל יתעה וידמה שגם בזמנים הללו נוהגים בינינו דיני נפשות, לבעבור זה מן ההכרח להוכיח במישור חסר דעת או נבהל כזה, ולהזכירו כי מעת חורבן בית שני, כלה ונחרצה ע"פ חכמינו ז"ל שאסור לנו לדון דיני נפשות, באשר עינינו רואות בתלמוד וברמב"ם ז"ל הלכות סנהדרין פי"ד הלכה י"א ובשאר מקומות, ואל יאמר קורא נבהל כזה בלבבו למה לנו ללמוד ולפלפל בענין אשר חדל להיות בקרב ישראל? הלא גם עניני קדשים וטהרות וכו' תמחו ואפסו אחר חורבן הבית עד עתה ובכל זאת אלה הלימודים לא ימושו מפינו לקיים והגית בו יומם ולילה.)**