תפארת יעקב חושן משפט חלק א סז

בדבר משנה חוזר פי' דבשלמא בשק"ה דקם דינא שפיר חייב אפילו באו"ה דהיכי דקם דינא לא הוי כסמוך דהוי מזיק ממש אבל עכשיו דחוזר ואינו רק גרמי א"כ באו"ה דמחוייב להורות למה יתחייב וכדעת הנ"י ועל זה תירצו דהיה נו"ב ובזה פשיטא דחייב דאינו מחוייב ולכל הפירושים צ"ע בתוס' שלא תרצו שטעה בשק"ה ועוד דהא היכי דהוי מזיק ממש לא פטרינן ליה אפילו באו"ה [הרי דהרי"ף רוצה לומר דאפילו בדיני ממונות לא קנסו לדיין בגרמי א"כ נהי דחלקו עליו בזה אבל באו"ה דמחוייב להורות בוודאי לא קנסו בגרמי] ובזה יש ליישב מה שקשה לשיטת התוס' והרא"ש דלר"מ באילו הואי הוי הדר חייב דמאי פריך לר"ש לוקמא כר"מ וחייב לשלם ולפי הנ"ל ניחא דהתוס' לשיטתם דדייקי מדקאמר מומחה לרבים דהיינו סמוך והשתא אי אמרת בשלמא טועה בדבר משנה אינו חוזר אתי שפיר דדוקא מומחה לרבים פטור אבל בלי סמוך חייב אפילו באו"ה דהוי מזיק ממש אבל אי טועה בדבר משנה חוזר למה לי מומחה לרבים דהיינו סמוך תיפוק לי דבלי סמוך פטור דכיון דחייב להורות לא קניס ר"מ מדיני דגרמי ועל זה משני דחדא ועוד קאמר חדא דטועה בדבר משנה בלי סמוך פטור ואפילו טועה בשק"ה מומחה וסמוך אתה והשתא, ממילא אין כאן ראיה מה שהביא הש"ך מדברי הרשב"א פרק א"ט דרשב"א לשיטתו דהתם טועה בשק"ה הוי הילכך הוי מזיק ואפילו באו"ה חייב בלי קבלה וסמיכה ורשב"א ג"כ סובר דאילו הואי הוי הדר חייב לר"מ רק טועה בדבר משנה פטור דהוי ליה לשייולי הילכך בשק"ה דקם דינא הוי מזיק ובאמת בלא"ה אין מדברי הרשב"א ראיה דלא כתב אלא דבלי קבלה הוי מצי לאוקמא בנו"ב דלזה אינו מחוייב אבל בקבליה אפילו נו"ב פטור ומדברי הרמב"ן ג"כ אין ראיה כלל דלפי מה שכתב הש"ך דדעתו כדעת הרשב"א דהתם טועה בשק"ה היה א"כ פשיטא שאין ראיה אך באמת דברי הש"ך תמוהין מאוד בזה דהרשב"א גופא כתב שם שלא הוצרך לומר דהתם בטועה בשק"ה מיירי אלא לפי דעת הרי"ף דטועה בדבר משנה אפילו נו"ב פטור אבל לפי מה שכתב הרמב"ן בהדיא דטועה בדבר משנה חייב להרי"ף א"כ פשיטא דהתם בטועה בדבר משנה מיירי כמו שכתבו התוס' שם והנה מה שהכריחו להש"ך לפר' כן הוא מה שכ' הרמב"ן לדברי הרי"ף בנו"ב מתוקמא וקשה אי בטועה בדבר משנה הוי התם לדברי כולם בנו"ב מתוקמא דאל"כ אילו הואי הוי הדר ומזה הכריח הש"ך דהרמב"ן סובר, דהתם טעה בשק"ה הוי ולפי זה למ"ד בלא נו"ב קם דינא וישלם בלא נו"ב מתוקמא ובאמת הא ליתא וכוונת הרמב"ן להוציא מדעת הפוסקים דסבירי להו דאף בדיינא איכא גרמי א"כ אילו הואי הדר חייב לר"מ א"כ התם בלא נו"ב מתוקמא אבל להרי"ף בנו"ב מתוקמא דבלא נו"ב פטור מדיני דגרמי ולפי זה מוכח לכאורה מדברי הרמב"ן דאף בד"מ באו"ה אינו סמוך לאו כסמוך אבל מ"מ אין כאן ראיה דכוונת הרמב"ן במה שכתב לדברי הרי"ף בנו"ב מתוקמא היינו לאפוקי משיטת בעה"מ דאפילו בנו"ב לא אתי שפיר דסבירא ליה מומחה בי תלתא פטור אפילו לא קבליה ואפילו לא נקיט רשותא והתם לגבי ראיית טריפה כתלת הוי כמו שכתב שם הרמב"ן [ומזה משמע כדעת הנ"י ודו"ק] גם מה שהביא הש"ך ראיה ממה שכתב הרמב"ן להרי"ף בנו"ב מתוקמא וקשה מה בכך הא מומחה וסמוך אפילו בנו"ב פטור ולפי הנ"ל אין כאן ראיה דהיכי דהוי מזיק לא הוי כסמוך כנ"ל וקשה בנו"ב דאינו מחוייב מן התורה אך באמת בנ"י מבואר דאפילו בשק"ה הדין כן והיינו דאזיל לשיטתו דאילו הואי הוי הדר פטור אפילו לר' מאיר ובקם דינא אינו ג"כ רק גורם דלא כהתוס' לכך כתב הוא דאפילו בשק"ה מומחה באו"ה פטור ולכך כתבו הב"י וד"מ וצ"ע דתקשי ליה כל מה שהקשה הש"ך לכך כאן לדעת הי"ח דקם דינא הוי מזיק ממש ובהדר דינא חייב משום גורם יפה הגיה רמ"א דע"כ לא מחייבי בדבר משנה מדיני דגרמי אלא בדיני ממונות אבל באו"ה אינו סמוך כסמוך דלא קנסוהו דמחוייב להורות כנ"ל ולכך סדר דבריו כאן אטועה בדבר משנה דוקא וזה ברור לפע"ד. וכן משמע לכאורה בתוס' ע"ז דף נ"ח בד"ה אדמקטורך שכתבו דאין לפרש לפי שטעה בהוראתו צריך לשלם ויפסיד בגדיו דהא ר"ל מומחה לב"ד הוי ופטור מלשלם וקשה אפילו מומחה לא נפטר רק בקבליה כמו שהסכימו כל הפוסקים והתם לא קבליה לר"ל כדמוכח התם ודוחק לומר דר"ל נקיט רשותא הוי דלא הוי להו למימר מומחה סתם אלא וודאי כיון דשם טועה בד"מ הוי ואין כאן רק גרמי מומחה באו"ה כמו מומחה ונקיט רשותא ומדברי המרדכי פ' אד"מ מוכח גם כן כדעת הנ"י שהביא ראיה דמיירי באינו מומחה חדא מדקתני סיפא ואם היה מומחה ועוד מדקתני טיהר את הטמא והוא תמוה לכאורה וצריך לומר דבאו"ה כל שהוא גמיר וסביר אף שאינו סמוך הוי כסמוך ופטור בלי קבלה ובלי רשותא וזהו כוונת המרדכי חדא דהא קתני סיפא מומחה לרבים ועוד דאפילו אי נימא דסיפא בסמוך ורישא במומחה סתם מ"מ טיהר את הטמא וטימא את הטהור ע"כ באינו מומחה דאי במומחה באו"ה הוי כסמוך וזה ברור לפע"ד ולענין דינא העיקר על פי מה שכתבתי לעיל והוכחתי דהיכי דאילו הואי הוי הדר אפילו לר"מ פטור ובקם דינא גורם הוי רק באו"ה בקם דינא הוי כמזיק א"כ בטועה בדבר משנה באו"ה דאינו אלא גורם כשהוא מומחה פטור דהוי כסמוך ואין הכרעתו של הש"ך מכרעת בזה כמו שכתבתי ובטועה בשק"ה אפילו באו"ה לא הוי כסמוך דקם דינא באו"ה הוי כמזיק כנ"ל ברור לדינא:

(ו) א ועשה כאחד מהן. עסמ"ע שהעתיק דברי הגהת מיימוני והמרדכי פרק אחד דיני ממונות והנה מדברי הסמ"ע נראה דמפרש כוונת המרדכי דסוגיא דעלמא לא אזלא כאידך רק הוא מודה עכשיו כדברי השני ומעיקרא לא ידע וס"ד דהוי טועה בשק"ה קמש"ל כיון דסוגיא דעלמא לא אזלא כאידך ויש כאן מחלוקת לא הוי טועה כלל דליכא למימר דהסמ"ע מפרש כדברי הש"ך א"כ לא היה לו להביא דין זה בכאן שהרי כתב בעצמו ס"ק י"ד דדין זה כדעת הרי"ף דכל היכי דפטור מלשלם הדר דינא א"כ לא משכחת ליה האי דינא דמה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו אלא וודאי דמפרש כמו שכתבתי לכך מה שעשה עשוי כיון דסוגיא דעלמא לא אזלא כאידך לא הוי טועה כלל וממילא לא ישלם מביתו ואפילו הרי"ף מודה בזה כמו בעובדא דר"י ב"י ור"ח דכיון דליכא ליברורי טעותא מה שעשה עשוי ולא ישלם כמו שכתב הרי"ף פ' אד"מ להדיא ואף כאן כיון דלא אזלא סוגיא דעלמא כאידך ויש כאן מחלוקת ממילא ליכא ליברורי טעותא וליכא כח לאהדורי' לעובדא דידיה וזה שהביא המרדכי ראיה בעובדא דריב"י ור"ח ולפי הש"ך אין כאן ראיה דהתם סוגיא דעלמא לא אזלי כאידך כלל אבל לפי' הסמ"ע ניחא וכן מבואר עוד במרדכי דמעיקרא העתיק דעת הרי"ף לדינא דכל היכי דפטור מלשלם הדר דינא ומיד העתיק דין זה של הא"ז ואם כפי' הש"ך פשיטא שהרי"ף חולק בזה דכיון דסוגיא דעלמא אזלא כאידך נהי דפטור דאנוס הוא דלא ידע מ"מ פשיטא דחוזר הדין משום פסידא דבעל דין אלא פשיטא כמו שפרשתי לפי שיטת הסמ"ע. גם מה שהביא הש"ך ראיה מדברי הגהת אשרי בשם ר"י לאו ראיה הוא ואדרבא להיפך משמע דאי כפירוש הש"ך בפשיטות הוי ליה למימר דאינו משלם כשטעה בשק"ה אלא אם ידע דפליגי אהדדי אבל בלא ידע אינו משלם ומדכתב אבל אם יש טעות בש"ס שרש"י פי' בענין אחר ושאר גאונים בענין אחר והלך ודן כאותו פי' שיודע וכו' הרי דכוונתו דליכא ליברורי טעותא כלל דשם שני הפרושים יכולין להיות אמת כל אחד בפני עצמו רק כשאחר כך נתברר לו פי' השני הודה שאילו היה יודע מקודם מפי' זה לא היה פוסק כפי' זה ועל זה כתב דאינו משלם כיון שפסק כפי' שיודע וסוגיא דעלמא לא אזלא כאידך וזה ברור:

ב והנה הש"ך הבין דברי המרדכי דסוגיא דעלמא אזלא כאידך רק הוא לא ידע דפליגי פטור כיון דלא ידע אנוס הוא וצריך לומר מ"ש היכי דלא ידע דסוגיא דעלמא אזלא כאידך חייב כמו שכתב המחבר להדיא דהיינו שק"ה דדוקא היכי דידע דפליגי לא היה לו להכריע היפוך סוגיא דעלמא כיון שהדעת מכרעת בהיפך אבל בלא ידע כלל מן המחלוקת מה היה לו לעשות והש"ך השיג על זה דאפי' בלא ידע חייב והביא ראיה מהרי"ף פ' אד"מ דכתב דר"י לא היה טועה בשק"ה דליכא ליברורי טעותא ש"מ דבלא"ה היה משלם. ודבריו תמוהין דהא דעת הרי"ף דכל היכי דפטור מלשלם הדר דינא א"כ שפיר יש לומר דסבירא ליה דהיכי דלא ידע אנוס הוא ופטור אפילו היכי דאיכא ליברורי טעותא רק שהקשה לו כיון דפטור מלשלם אמאי לא היה חוזר משום פסידא דבעל דין ועל זה נתן טעם דליכא ליברורי טעותא אבל מתשלומין בלא"ה פטור כיון דלא ידע כדעת המרדכי אך הא קשיא נהי דאין משם קושיא על המרדכי אבל פשיטא שאין מזה סייעתא ג"כ דא"כ הוי למימר דפטור ג"כ משום דליכא לברורי טעותא אבל בלא ידע חייב והאיך הביא המרדכי ראיה משם וברור דכוונת המרדכי כמו שכתבתי מקודם בהבנ' הסמ"ע ולק"מ והנה הש"ך הקשה לפי שיטתו מ"ש ידע או לא ידע סוף סוף חייב מדיני גרמי ובאמת לאו קושיא הוא שהרי דעת הרי"ף ורמב"ן הביאם המרדכי בעצמו קודם שם דבדיינא ליכא גרמי כלל דמיניס אניס א"כ בידע סבירא ליה להמרדכי דמיקרי פשיעותא שלא היה לו להכריע היפך מסוגיא דעלמא אבל בלא ידע שפיר אניס הוא ובדיינא ליכא גרמי אמנם היינו דוקא בלא נו"ב אבל בנו"ב וודאי אפילו לא ידע חייב לכ"ע דהוי מזיק ממש וכן משמע לכאורה בהרי"ף פרק אחד ד"מ שפירש טעמא דר"ת משום הפסד ממונו של בעל דין ולכאורה קשה לוקמא תרווייהו בנו"ב רק מתניתין דבכורות בידע לכך משלם ומתניתין דסנהדרין דלא ידע אלא וודאי דבנו"ב אין חילוק בזה וכל זה הוא לפי הבנת הש"ך במרדכי אבל לפי מה שבארנו קודם דהעיקר כפי' הסמ"ע א"כ כיון דלא מצינו חילוק בין ידע ללא ידע אין לחלק בכך כמו שהכריע הש"ך אבל היכי דסוגיא דעלמא לא אזלא כאידך רק שנחלקו שני פוסקים והוא לא ידע רק מאחד ואח"כ כשידע משני הודה כמותו לא הוי טועה כלל ומה שעשה עשוי ולא ישלם מביתו כמו שפרשתי לפי שיטת הסמ"ע וכן האמת בכוונת המרדכי כמו שבארנו:

(ז) שכבר פשט המעשה בכל העולם עש"ך דלא מקרי שיקול הדעת אלא כשיש מחלוקת בדבר אבל בלא מחלוקת אף שאינו מפורש בש"ס אלא שהמנהג אינו כן או שרוב הדיינים נראין להם דברי הרי הוא